PROCESSUAL CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRELIMINAR AFASTADA. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE ABSOLUTA NÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e negar provimento à apelação da parte autora, mantendo íntegra a r. sentença de 1º grau de jurisdição, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta pela parte autora, em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando o restabelecimento de benefício de auxílio-doença e, caso preenchidas as condições legais, sua conversão em aposentadoria por invalidez.

A r. sentença, de fls. 320/326, julgou improcedente o pedido deduzido na inicial, ante a ausência de incapacidade laboral. Condenada a parte autora no ressarcimento das despesas processuais eventualmente desembolsadas pela autarquia, bem como nos honorários advocatícios, ficando a exigibilidade suspensa por 5 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, a teor do disposto nos arts. 11, §2º, e 12, ambos da Lei nº 1.060/50, reproduzidos pelo §3º do art. 98 do CPC.

Em razões recursais de fls. 329/339, a parte autora, preliminarmente, pugna pela anulação da sentença, em razão de cerceamento de defesa, pleiteando a realização de nova perícia médica. No mérito, sustenta que preenche os requisitos legais para a concessão dos benefícios ora vindicados.

Contrarrazões do INSS, às fls. 341/344-verso.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Preliminarmente, observo ser desnecessária nova prova técnica, eis que presente laudo pericial, produzido nestes autos, suficiente à formação da convicção do magistrado a quo.

Tal perícia médica foi efetivada por profissional inscrito no órgão competente, o qual respondeu aos quesitos elaborados e forneceu diagnóstico com base na análise do histórico da parte e de exames complementares por ela fornecidos, bem como efetuando demais análises que entendeu pertinentes.

Por fim, cumpre lembrar que a realização de nova perícia não é direito subjetivo da parte, mas sim faculdade do juízo, quando não se sentir convencido dos esclarecimentos técnicos prestados, conforme expressamente dispõe o art. 437 do CPC/1973, aplicável ao feito à época, reproduzido pelo atual art. 480 do CPC/2015.

Superada a matéria preliminar, avanço ao meritum causae.

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.

Ao passo que o auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência, que tiver cumprido o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis).

O ato de concessão ou de reativação do auxílio-doença deve, sempre que possível, fixar o prazo estimado de duração, e, na sua ausência, será considerado o prazo de 120 (cento e vinte) dias, findo o qual cessará o benefício, salvo se o segurado postular a sua prorrogação (§11 do art. 60 da Lei nº 8.213/91, incluído pela Medida Provisória nº 767, de 2017).

Independe de carência a concessão dos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.

Cumpre salientar que a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime, não impede o deferimento dos benefícios se tiver decorrido a inaptidão de progressão ou agravamento da moléstia.

Ademais, é necessário para o implemento dos beneplácitos em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei, a saber:

É de se observar, ainda, que o §1º do artigo supra prorroga por 24 (vinte e quatro) meses tal lapso de graça aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses.

Por fim, saliente-se que havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar com 12 (doze) contribuições mensais, a partir da nova filiação à Previdência Social, para efeitos de carência, para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez (art. 27-A da Lei nº 8.213/91, incluído pela Medida Provisória nº 13.457, de 2017).

Do caso concreto.

No que tange à incapacidade, o profissional médico indicado pelo Juízo a quo, com base em exame pericial realizado em 02 de julho de 2010 (fls. 114/124), consignou, quanto às patologias ortopédicas:

"As alterações radiológicas observadas em todos os exames efetuados para coluna cervical mostram osteofitose e diminuição de espaço inter vertebral entre C6 e C7. O fato de haver um ou vários dados em radiologia acusando um distúrbio, não implica necessariamente que esse distúrbio altere de maneira significativa a funcionabilidade da região comprometida. Na inspeção dinâmica da coluna cervical há discreta limitação do movimento de flexão que vai até 130 graus. Foi conseguido próximo a 100 graus. O movimento de rotação lateral vai até 80 graus. Foi conseguido 60 graus e na inclinação lateral conseguido 30 graus dos 45 de normalidade. Resta saber se não foi imposta força contrária pelo examinado. A osteofitose unco vertebral são pequenas formações proeminentes que geralmente tem pouco significado clínico.

Os testes aplicados para a avaliar comprometimento funcional da coluna lombar foram negativos" (sic).

Por sua vez, quanto aos transtornos psiquiátricos, também alegados na inicial, o expert afirmou que: "durante o diálogo no exame médico pericial, a examinada sempre contactuou bem, respondendo bem às perguntas de rotina, sem agressividade nem apatia. Se realmente se encontra em acompanhamento psiquiátrico, este deve estar muito bem conduzido, pouco interferindo em sua atividade diária" (sic).

Concluiu, por conseguinte, que "não há incapacidade laborativa no momento para sua atividade habitual".

Em sede de esclarecimentos complementares, após a parte autora ter impugnado o laudo, e acostado aos autos exame pericial produzido em outra demanda (fls. 136/143), o expert aqui nomeado reafirmou a conclusão de ausência de incapacidade, consignando:

"Desconsidera-se o efeito comparativo. São autos distintos. Os sintomas dor e ansiedade são subjetivos; podem existir e não serem referidos, como podem não existir e serem referidos. Os dados do exame físico são fundamentais para elucidação diagnóstica (testes aplicados e critérios de depressão). A espantosa recuperação é realmente uma incógnita. Aavaliação pericial mostra o quadro clínico rigorosamente detalhada nas folhas 115 e 116 e devidamente discutidos nas folhas números 116 a 118. Os testes aplicados foram negativos e não foram preenchidos os critérios para o diagnóstico de depressão (vide folha 118 na 13ª linha)" (fls. 147/148) (sic).

Dessa forma, não reconhecida a incapacidade absoluta para o labor, pelo perito nomeado nestes autos, requisito este indispensável à concessão de aposentadoria por invalidez e de auxílio-doença, como exigem os já citados artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, de rigor o indeferimento do pedido.

Assevero que da mesma forma que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, a contrario sensu do que dispõe o art. 436 do CPC/73 (atual art. 479 do CPC) e do princípio do livre convencimento motivado, a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que refoge à controvérsia meramente jurídica depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto. Atestados médicos, exames ou quaisquer outros documentos produzidos unilateralmente pelas partes não possuem tal aptidão, salvo se aberrante o laudo pericial, circunstância que não se vislumbra no caso concreto. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010.

Por fim, a prova pericial emprestada pela autora, produzida em processo no qual pleiteia benefícios decorrentes de acidente de trabalho, cuja competência sequer é da Justiça Federal, e acostada às fls. 136/143, não invalida a perícia produzida nestes autos, além do que os pressupostos de concessão de tais benefícios são diferentes, sobretudo, para o auxílio-acidente requerido naquela demanda (fls. 170/182).

Aliás, note-se que a perícia daquela ação foi produzida por médico especialista nas áreas de cirurgia geral, urologia e medicina do trabalho, enquanto o profissional ora nomeado é médico responsável pelo Serviço de Fisioterapia da Clínica BR SAÚDE na cidade de Bauru/SP, o que denota, a meu sentir, mais familiaridade com a área de ortopedia, devendo esta perícia ter maior estima no convencimento do magistrado.

Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e nego provimento à apelação da parte autora, mantendo íntegra a r. sentença de 1º grau de jurisdição.

É como voto.