PROCESSUAL CIVIL. COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. RECURSO NÃO CONHECIDO EM PARTE. PREVIDENCIÁRIO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar, conhecer de parte do apelo INSS e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, a fim de estabelecer que os valores em atraso sejam corrigidos monetariamente na forma da fundamentação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação ajuizada por CLOVIS NUNES FERREIRA, objetivando o restabelecimento de benefício de auxílio-doença e, caso preenchidas as condições legais, sua conversão em aposentadoria por invalidez.

A r. sentença, de fls. 299/302, julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando o INSS na concessão e no pagamento dos atrasados de auxílio-doença, desde a data da citação. Fixou correção monetária e juros de mora nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09. Condenou o INSS, ainda, no pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas em atraso, contabilizadas até a data da sua prolação.

Em razões recursais de fls. 307/318, o INSS requer, preliminarmente, a extinção do processo, sem resolução do mérito, diante da ocorrência de coisa julgada. No mérito, sustenta que a parte autora não preenche os requisitos para a concessão dos benefícios ora vindicados. Subsidiariamente, pleiteia a fixação da DIB na data da apresentação do laudo em juízo, a observância do prazo prescricional quinquenal, a declaração de que é isento do pagamento de custas processuais e, por fim, a alteração dos critérios de aplicação da correção monetária e dos juros de mora.

Contrarrazões da parte autora às fls. 323/331.

Contra a decisão que recebeu o apelo do INSS nos efeitos devolutivo e suspensivo (fl. 320), o autor interpôs agravo de instrumento, às fls. 332/339, ao qual se negou seguimento (fls. 345/347).

Devidamente processado o recurso de apelação, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

Requerida a antecipação dos efeitos da tutela, já em sede de 2º grau de jurisdição (fls. 390/392), foi concedido o afastamento parcial do efeito suspensivo da apelação, para, assim, facultar ao demandante a execução provisória da obrigação de fazer no 1º grau (fls. 394/394-verso).

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

De início, afasto a preliminar de coisa julgada.

Com efeito, no processo autuado sob o nº 0000072-70.2011.4.03.6308, o requerente visou à concessão de beneplácito diverso, isto é, benefício assistencial de prestação continuada (fls. 98/107). Portanto, inexiste identidade de partes, causa de pedir e pedido entre a presente ação e aquela.

Ainda em sede preliminar, não conheço de parte do recurso do INSS, no que toca ao pedido de declaração de isenção de custas processuais em seu favor, uma vez que referida determinação está expressamente contida na sentença guerreada, restando evidenciado a ausência de interesse recursal no particular.

Passo à análise do mérito.

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.

Ao passo que o auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência, que tiver cumprido o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis).

O ato de concessão ou de reativação do auxílio-doença deve, sempre que possível, fixar o prazo estimado de duração, e, na sua ausência, será considerado o prazo de 120 (cento e vinte) dias, findo o qual cessará o benefício, salvo se o segurado postular a sua prorrogação (§11 do art. 60 da Lei nº 8.213/91, incluído pela Medida Provisória nº 767, de 2017).

Independe de carência a concessão dos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.

Cumpre salientar que a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime, não impede o deferimento dos benefícios se tiver decorrido a inaptidão de progressão ou agravamento da moléstia.

Ademais, é necessário para o implemento dos beneplácitos em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei, a saber:

É de se observar, ainda, que o §1º do artigo supra prorroga por 24 (vinte e quatro) meses tal lapso de graça aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses.

Por fim, saliente-se que havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar com 6 (seis) contribuições mensais, a partir da nova filiação à Previdência Social, para efeitos de carência, para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez (art. 27-A da Lei nº 8.213/91, incluído pela Lei nº 13.457/2017).

Do caso concreto.

No que tange à incapacidade, o profissional médico indicado pelo Juízo a quo, com base em exame pericial realizado em 14 de fevereiro de 2012 (fls. 231/239 e 275/276), consignou o seguinte:

"O AUTOR DE 53 ANOS DE IDADE, ENVELHECIDO, PORTADOR DE HIPERTENSÃO ARTERIAL NÃO CONTROLADA COM REPERCUSSÕES SISTÊMICAS, ALTERAÇÃO NA SEMIOLOGIA METABÓLICA, COM QUADRO DE DIABETES MELLITUS DESCOMPENSADA E APRESENTA TAMBÉM ESPONDILOARTROSE, DISCOPATIA DEGENERATIVA COM LIMITAÇÃO DA MOVIMENTAÇÃO DO TRONCO; cujos quadros mórbidos o impedem de trabalhar no presente momento, necessitando de afastamento do trabalho e tratamento especializado. APRESENTA-SE INCAPACITADO DE FORMA TOTAL E TEMPORÁRIA PARA O TRABALHO" (sic).

Não soube precisar a data do início da incapacidade.

Assevero que o juiz não integralmente está adstrito ao laudo pericial, nos termos do que dispõe o art. 436 do CPC/73 (atual art. 479 do CPC) e do princípio do livre convencimento motivado. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010.

Embora o expert tenha indicado que somente poderia constatar a incapacidade do autor no momento da perícia, tenho que esta, ao menos, persiste desde a data da cessação do último benefício de auxílio-doença, que recebeu anteriormente ao ajuizamento da demanda.

Informações extraídas do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, que se encontram acostadas às fls. 317/318, dão conta que o autor recebeu benefícios de auxílio-doença entre 22/09/2008 e 16/10/2008 (NB: 532.260.982-9), 20/02/2009 e 16/04/2009 (NB: 534.448.342-9) e, por fim, entre 13/03/2010 e 01º/04/2010 (NB: 540.121.181-0), todos, contemporâneos ao vínculo empregatício que manteve junto à FRASQUEM TRANSPORTES LTDA - ME, de 04/04/2008 a 06/04/2010.

Note-se, portanto, que o autor, com relação ao seu último emprego, já não conseguia mais desempenhar sua atividade profissional a contento, tendo, por diversas vezes, ficado afastado do labor, o que demonstra estar incapacitado desde então.

O fato de, após tal vínculo, não ter também conseguido outro emprego, corrobora a hipótese de persistência do impedimento após o encerramento do contrato de trabalho, bem como da cessação do auxílio-doença de NB: 540.121.181-0, a qual lhe foi concomitante.

Aliás, se me afigura pouco crível, a luz das máximas da experiência, subministradas pelo que ordinariamente acontece no dia a dia (art. 335 do CPC/1973, reproduzido no art. 375 do CPC/2015), tenha o autor se recuperado em abril de 2010 e retornado ao estado incapacitante tão somente em fevereiro de 2012, quando da realização da perícia, uma vez que é portador de males degenerativos ("diabetes", "hipertensão arterial" e "patologias ortopédicas"), os quais se caracterizam justamente pelo desenvolvimento paulatino ao longo dos anos.

Impende salientar ainda que o requerente permaneceu internado, junto à SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DE TAQUARITUBA/SP, de 10/02/2009 a 25/02/2009, para tratamento de "abcesso cutâneo" (fls. 20/21).

Assim, a meu sentir, e de acordo com a prova produzida nos autos, a incapacidade total e temporária do demandante persiste desde a data da cessação de benefício pretérito (NB: 540.121.181-0), de modo que era segurado e havia cumprido com a carência legal neste instante (art. 15, I, da Lei 8.213/91), fazendo jus, por conseguinte, ao restabelecimento de auxílio-doença (art. 59 da mesma Lei).

No que se refere à necessidade de reabilitação, destaca-se que esta só tem vez quando o segurado for tido por incapacitado total e definitivamente para o exercício da sua ocupação habitual, mas não para o trabalho que lhe permita o sustento, quando então, após a constatação, haverá a obrigação da autarquia de reabilitá-lo ao exercício de nova ocupação profissional, nos exatos termos do caput do art. 62 da Lei 8.213/91.

Nessa senda, uma vez concedido e dada sua natureza essencialmente transitória, o benefício de auxílio-doença pode ser cessado, prorrogado, ou mesmo convertido em processo de reabilitação ou aposentadoria por invalidez, sendo necessária, para tanto, a aferição das condições clínicas do segurado, o que se dá por meio da realização de perícias periódicas por parte da autarquia, conforme previsão expressa contida no art. 101 da Lei nº 8.213/91.

Bem por isso, descabe cogitar-se da impossibilidade de cessação do benefício, sem a realização de procedimento reabilitatório, caso a perícia administrativa constate o restabelecimento da capacidade laboral para o trabalho habitual, uma vez que esse dever decorre de imposição de Lei. Eventual alegação de agravamento do quadro de saúde e concessão de nova benesse, por se tratar de situação fática diversa, deve ser objeto de novo pedido administrativo ou judicial, sob pena de eternização desta lide.

Acerca do termo inicial do benefício (DIB), firmou-se consenso na jurisprudência que este se dá na data do requerimento administrativo, se houver, ou na data da citação, na sua inexistência (Súmula 576 do STJ).

Tendo em vista a persistência da incapacidade, quando da cessação de benefício de auxílio-doença (NB: 540.121.181-0), a DIB deveria ter sido fixada no momento do seu cancelamento indevido, já que desde a data de entrada do requerimento (DER) até a sua cessação (01º/04/2010 - fls. 317/318), o autor efetivamente estava protegido pelo Sistema da Seguridade Social, percebendo benefício previdenciário.

Entretanto, à míngua de recurso da parte interessada - autora, mantenho a DIB na data da citação.

Haja vista a manutenção do termo inicial do benefício na data da citação, não há que se falar em prescrição de quaisquer parcelas em atraso, nos moldes do art. 103 da Lei 8.213/91.

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente quando da elaboração da conta, aplicando-se o IPCA-E nos moldes do julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), com efeitos prospectivos.

Ressalto que os embargos de declaração opostos contra referido acórdão tem por escopo a modulação dos seus efeitos - atribuição de eficácia prospectiva -, sendo que a concessão de efeito suspensivo não impede o julgamento do presente recurso, haja vista que o quanto lá decidido deverá ser observado apenas no momento da liquidação deste julgado.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, foram fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, refletindo, portanto, as determinações legais e a jurisprudência dominante.

É como voto.