COISA JULGADA. NÃO OCORRÊNCIA. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. 42, CAPUT E § 2º DA LEI 8. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA. INCAPACIDADE TOTAL...

V O T O

O Senhor Juiz Federal Convocado DENILSON BRANCO (Relator): Recebo o recurso de apelação, nos termos do artigo 1.010 do Código de Processo Civil, haja vista que tempestivo.

Preliminarmente enfrento a alegação de litispendência/coisa julgada. A coisa julgada está prevista no art. 337, §1º, do CPC:

Art. 337. (...)

§ 1º Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.

O INSS alega que a parte autora moveu ação anterior com mesma causa de pedir e pedido, perante a Justiça Federal da 1ª Vara de Mauá (autos nº 0001909-82.2011.4.03.6140), ajuizada em 25/01/2011, objetivando a concessão de auxílio por incapacidade temporária ou aposentadoria por incapacidade permanente, em razão de ser portadora de sequelas de AVC. Proferida sentença de improcedência, ante a ausência de incapacidade laborativa, o trânsito em julgado operou-se em 18/07/2014.

Na presente ação, todavia, verifica-se que a autora, apesar de pleitear a concessão de benefícios por incapacidade, afirma ser portadora além de sequelas de AVC, também de tromboctemia essencial, diagnosticada em 2014, em tratamento quimioterápico.

Cumpre ressaltar que entre o primeiro laudo, realizado em 28/05/2013, no qual o perito entendeu não haver incapacidade laborativa, e o segundo, em 12/12/2015, em que restou comprovada a incapacidade total e permanente para o trabalho, há um lapso de mais de dois anos, no qual houve agravamento das sequelas de AVC, além do surgimento de nova doença (tromboctemia essencial).  Foram, ademais, colacionados documentos posteriores ao trânsito em julgado da ação anterior (id 90238385 - Pág. 19/21).

Portanto, é necessário considerar que a ação anterior produziu efeitos em relação ao quadro clínico apresentado pela parte autora à época da propositura daquela ação. Ocorre que, em situações que envolvem benefícios por incapacidade, deve-se considerar a possibilidade de agravamento das moléstias, ou mesmo o surgimento de novas, que autorizam a parte autora a requerer novamente o benefício.

Assim, no presente caso, as conclusões do laudo pericial, em conjunto com os novos atestados médicos apresentados, indicam agravamento do quadro clínico da parte autora, o que configura nova causa de pedir e novo pedido de concessão de benefício por incapacidade, de modo que não restou configurada a existência da tríplice identidade prevista no art. 337, § 2º, do CPC, qual seja a repetição da mesma ação entre as mesmas partes, contendo idêntica causa de pedir e o mesmo pedido da demanda anterior, não havendo falar em coisa julgada e extinção do feito sem resolução do mérito.

Passo, portanto, à análise do mérito.

Os requisitos para a concessão da aposentadoria por incapacidade permanente, de acordo com o artigo 42, caput e § 2.º, da Lei n.º 8.213/91, são os que seguem: 1) qualidade de segurado; 2) cumprimento da carência, quando for o caso; 3) incapacidade insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que garanta a subsistência; 4) não serem a doença ou a lesão existentes antes da filiação à Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas. De acordo com os artigos 59 e 62 da Lei nº 8.213/91, o benefício de auxílio por incapacidade temporária é devido ao segurado que fica incapacitado temporariamente para o exercício de suas atividades profissionais habituais, bem como aquele cuja incapacidade, embora permanente, não seja total, isto é, haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o seu sustento.

Quanto à qualidade de segurado e ao cumprimento da carência, estão presentes tais requisitos, uma vez que a parte autora efetuou recolhimentos como contribuinte individual nos períodos de  01/02/2008 a 31/05/2008, 01/08/2008 a 31/12/2009 e 01/01/2010 a 31/01/2010, estando, ainda, em gozo do benefício de auxílio por incapacidade temporária entre 12/05/2008 e  27/05/2013, conforme consulta ao sistema SAT,  benefício este concedido por força da tutela antecipada deferida nos autos do processo nº 0001909-82.2011.4.03.6140, posteriormente cassada. Dessa forma, estes requisitos foram reconhecidos judicialmente por ocasião da concessão do benefício de auxílio por incapacidade temporária nos referidos autos. Considerando-se que, no presente feito, a data de início da incapacidade foi fixada em 10/09/2008, com o progressivo agravamento dos males e o surgimento de nova moléstia em 2014, verifica-se que o autor parou de trabalhar em razão da incapacidade laborativa.

Note-se que a perda da qualidade de segurado somente se verifica quando o desligamento da Previdência Social é voluntário, não determinado por motivos alheios à vontade do segurado. Em situações tais, a jurisprudência flexibilizou o rigor legal, no sentido de que não há falar em perda da qualidade de segurado se a ausência de recolhimento das contribuições decorreu da impossibilidade de trabalho de pessoa acometida de doença. Nesse sentido, julgados do E. Superior Tribunal de Justiça:

"(..)

I- A aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, após cumprida a carência e conservando a qualidade de segurado, for considerado incapaz para o trabalho e insuscetível de reabilitação em atividade que lhe garanta subsistência.

II- A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é firme no sentido de que o segurado que deixa de contribuir para a Previdência Social, por estar incapacitado para o labor, não perde a qualidade de segurado.

III- (...)

IV- (...)

V- Agravo interno desprovido." (AgRg no REsp 1245217/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 12/06/2012, DJe 20/06/2012);

"AGRAVO INTERNO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS NÃO CUMPRIDOS. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SUSPENSÃO. NÃO COMPROVAÇÃO DA OCORRÊNCIA MOLÉSTIA INCAPACITANTE. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. 1. Não comprovado que a suspensão das contribuições previdenciárias se deu por acometimento de moléstia incapacitante, não há que falar em manutenção da condição de segurado. 2. Não comprovados os requisitos para aposentadoria por invalidez, indevido o benefício. 3. Agravo ao qual se nega provimento." (AgRg no REsp 943.963/SP, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 18/05/2010, DJe 07/06/2010);

“PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO NÃO CONFIGURADA. 1. Os Embargos de Declaração somente devem ser acolhidos se presentes os requisitos indicados no art. 535 do CPC (omissão, contradição ou obscuridade), não sendo admitidos para a rediscussão da questão controvertida. 2. O Trabalhador não perde a qualidade de segurado por deixar de contribuir por período igual ou superior a 12 meses, se em decorrência de incapacidade juridicamente comprovada. Precedentes do STJ. 3. Recurso Especial parcialmente provido, mas para retornar o feito à origem e ali ser decidido como de justiça." (REsp 956.673/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 30/08/2007, DJ 17/09/2007, p. 354);

"PREVIDENCIÁRIO. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. NÃO OCORRÊNCIA. REQUISITOS COMPROVADOS. CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA. 1. Não perde a qualidade de segurado aquele que, em razão de incapacidade juridicamente comprovada, deixa de contribuir por período igual ou superior a doze meses. 2. Comprovados nos autos a incapacidade para a atividade habitual e o nexo causal entre a moléstia sofrida e o labor, é de se conceder o benefício. 3. Recurso não provido." (REsp 409.400/SC, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, QUINTA TURMA, julgado em 02/04/2002, DJ 29/04/2002 p. 320);

“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. TRABALHADOR URBANO. PREENCHIMENTO SIMULTÂNEO DOS REQUISITOS. IRRELEVÂNCIA. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. NÃOOCORRÊNCIA. BENEFÍCIO MANTIDO. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO. 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça uniformizou seu entendimento no sentido de ser desnecessário o implemento simultâneo das condições para a aposentadoria por idade, visto que não exigida esta característica no art. 102, § 1º, da Lei 8.213/91. Assim, não há óbice à concessão do benefício previdenciário, mesmo que, quando do implemento da idade, já se tenha perdido a qualidade de segurado. 2. "Não perde a qualidade de segurado aquele que deixa de contribuir para a Previdência Social em razão de incapacidade legalmente comprovada" (REsp 418.373/SP, Sexta Turma, Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES, DJ 1º/7/02). 3. Recurso especial provido." (REsp 800.860/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 16/04/2009, DJe 18/05/2009).

Cumpre pontuar, ainda, que a consideração, para efeitos de manutenção da carência, de períodos de benefícios concedidos em razão de tutela antecipada posteriormente revogada, está em consonância com o decidido pela Turma Nacional de Uniformização - CJF, em sessão de julgamento realizada em 19/06/2020 (PEDILEF 0008405-41.2016.4.01.3802/MG - Tema 245), que firmou orientação no sentido de que "A invalidação do ato de concessão de benefício previdenciário não impede a aplicação do art. 15, I da Lei 8.213/91 ao segurado de boa-fé.”

Para a solução da lide, ainda, é de substancial importância a prova técnica produzida. Neste passo, a incapacidade para o exercício de trabalho que garanta a subsistência foi atestada pelo laudo pericial (id 90238385 - Pág. 53/61). De acordo com referido laudo, o autor, nascido em 28/04/1954, ajudante geral de pedreiro, “é portador de hipertensão arterial sistêmica com cid 1 10, hemiparesia à direita secundária a acidente vascular cerebral isquêmico com cid 164 e G81, tem Critério para enquadramento como paralisia irreversível e é portador de trombocitose essencial (neoplasia mieloproliferativa - doença hematológica) com cid D47.3, tem critério para enquadramento como neoplasia maligna sobre controle médico, portanto, tem incapacidade total permanente” (pág. 57 – conclusão).

Diante do quadro relatado pelo perito judicial e considerando as condições pessoais do autor, tornam-se praticamente nulas as chances de ele se inserir novamente no mercado de trabalho, não havendo falar em possibilidade de reabilitação.

Portanto, uma vez preenchidos os requisitos legais, é devida a concessão da aposentadoria por incapacidade permanente, nos termos da r. sentença.

Quanto ao termo inicial, verifico que a sentença condenou a autarquia previdenciária a conceder o benefício de aposentadoria por incapacidade permanente a partir da data do laudo pericial produzido no feito 0001909-82.2011.4.03.6140. No referido feito, conforme asseverado, o julgamento foi encerrado com sentença de improcedência por ausência de incapacidade laborativa, tendo transitado em julgado em 18/07/2014. Assim, o respeito à coisa julgada impede a fixação pretérita do termo inicial na forma estabelecida na sentença. Considerando-se que o requerimento administrativo data de 26/04/2014, entendo que o termo inicial do benefício deve ser fixado na data do laudo pericial (12/12/2015), conforme pleiteado pela autarquia em seu recurso.

Honorários advocatícios a cargo do INSS, fixados nos termos do artigo 85, §§ 3º e 4º, II, do Código de Processo Civil/2015, e da Súmula 111 do STJ, devendo o percentual ser definido somente na liquidação do julgado.

Diante do exposto, REJEITO A MATÉRIA PRELIMINAR E DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, para fixar o termo inicial da aposentadoria por incapacidade permanente na data da citação (05/02/2016), nos termos da fundamentação.

É o voto.