PROCESSUAL CIVIL. COISA JULGADA. NÃO OCORRÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. CONSECTÁRIOS LEGAIS FIXADOS DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de ação pelo procedimento ordinário objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez.

Sentença de mérito, às fls. 186/189, pela procedência do pedido, condenando o INSS a restabelecer, em favor da parte autora, o benefício de auxílio-doença, desde o dia seguinte ao de sua cessação (01/02/2014), enquanto perdurar a situação de invalidez, sendo possível a reavaliação apenas após 6 (seis) da data de prolação da sentença, com honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) do valor das prestações vencidas até a data da sentença, na forma da Súmula 111 do STJ, tendo fixado a sucumbência.

Opostos embargos de declaração pela parte autora (fls. 196/200), estes foram acolhidos tão somente para que a data de início do benefício fosse fixada em 04/11/2011, data de entrada do requerimento administrativo (DER), uma vez que a parte autora não esteve em gozo de auxílio-doença (fl. 222).

O INSS interpôs recurso de apelação, arguindo, preliminarmente, a existência de coisa julgada material. Em caso de não acolhimento da exceção arguida, postula a fixação da data de cessação do benefício (DCB).

Com as contrarrazões (fls. 243/257), subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Inicialmente, quanto à preliminar de coisa julgada, o instituto já era previsto no art. 267, V, do Código de Processo Civil/73:

Cabe destacar, por oportuno, que tal previsão foi reproduzida no Código de Processo Civil atual, no artigo 485, V:

Deve-se ressaltar, no entanto, que em se tratando de ação para concessão de benefício de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença, existe a possibilidade de agravamento da condição médica ou do surgimento de outras moléstias incapacitantes, o que permite ao demandante requerer novamente o benefício, não havendo que se falar em coisa julgada material.

No caso, a ação ajuizada anteriormente (autos nº 0001552-83.2011.4.03.6308 - Juizado Especial Federal de Avaré/SP), com trânsito em julgado certificado em 27/09/2011 (fls. 171/175), produziu efeitos apenas com relação ao estado de saúde apresentado na ocasião, de modo que tendo a parte autora sustentado a piora do seu quadro clínico, inclusive com a juntada de novos laudos médicos, bem como com a formulação de novo requerimento administrativo em 04/11/2011 (fl. 21), a causa de pedir é diversa da alegada na primeira ação, não estando configurada a tríplice identidade (mesmas partes, causa de pedir e pedido) necessária ao reconhecimento da coisa julgada (artigo 337, §2º, do Código de Processo Civil/2015).

Nesse sentido, a jurisprudência desta E. Turma:

De rigor, portanto, a rejeição da preliminar de coisa julgada.

Passo ao exame do mérito. O benefício da aposentadoria por invalidez está previsto no art. 42 e seguintes da Lei nº 8.213/91, pelo qual:

Por sua vez, o benefício de auxílio-doença consta do art. 59 e seguintes do referido diploma legal, a saber:

Os requisitos do benefício postulado são, portanto, a incapacidade laboral, a qualidade de segurado e a carência, esta fixada em 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25 e seguintes da Lei nº 8.213/91.

Quanto à qualidade de segurado, estabelece o art. 15 da Lei nº 8.212/91, que mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições: (...) II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração.

O prazo mencionado será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já houver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

No caso dos autos, verifica-se do extrato do CNIS de fl. 66, que a parte autora satisfaz os requisitos necessários à concessão do benefício pleiteado (carência e qualidade). Ademais, restaram incontroversos, ante a ausência de impugnação pela autarquia.

Quanto à incapacidade laboral da parte autora, o perito atestou que "(...) é portadora de Lombociatalgia proveniente de Hérnia de Disco Lombar em L5-S1 e Tendinopatia no ombro esquerdo devido a ruptura do tendão supra-espinhoso, cujos males a impede trabalhar atualmente, necessitando de tratamento ortopédico, cirúrgico e fisioterápico, além de afastamento do trabalho apresenta-se Incapacitada de Forma Total e Temporária.", tendo fixado a data de início da incapacidade em 07/02/2011 (fls. 95/108).

De acordo com os artigos 42 e seguintes da Lei nº 8.213/91, o benefício de aposentadoria por invalidez é devido ao segurado que ficar incapacitado total e permanentemente para o exercício de suas atividades profissionais habituais.

Desse modo, do exame acurado do conjunto probatório depreende-se que a parte autora faz jus ao benefício de auxílio-doença, a partir do requerimento administrativo (04/11/2011 - fl. 21), conforme explicitado.

Outrossim, observo que não restou determinado na decisão recorrida o termo final do benefício.

O benefício de auxílio-doença tem presumidamente caráter temporário, ou seja, ainda que concedido por determinação judicial, sua manutenção é passível de ser revista periodicamente em perícia médica designada a critério do INSS, nos termos do art. 71 do Plano de Custeio da Seguridade Social.

A teor do art. 101 da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.032/95, é obrigatório o comparecimento do segurado aos exames médicos periódicos, sob pena de suspensão do benefício, assim como a submissão aos programas de reabilitação profissional ou tratamentos prescritos e custeados pela Previdência Social, ressalvadas as intervenções cirúrgicas e transfusões sanguíneas, porque facultativas.

O termo final do benefício será definido somente através de nova perícia a ser realizada pelo INSS, considerando que é prerrogativa da autarquia submeter a parte autora a exames periódicos de saúde, consoante art. 101, da Lei nº 8.213/91.

Saliente-se, no entanto, que a autarquia deverá submeter a beneficiária, caso necessário, ao processo de reabilitação profissional, previsto no art. 62, da Lei 8.213/91 que assim determina:

A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante 17.

Embora o INSS seja isento do pagamento de custas processuais, deverá reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora e que estejam devidamente comprovadas nos autos (Lei nº 9.289/96, artigo 4º, inciso I e parágrafo único).

Ante o exposto, REJEITO A PRELIMINAR e DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO para determinar que o termo final do benefício seja definido através de nova perícia a ser realizada pelo INSS e FIXO, de ofício, OS CONSECTÁRIOS LEGAIS.

É o voto.