PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. REMESSA OFICIAL. SENTENÇA EXTRA PETITA ANULADA. CAUSA EM CONDIÇÕES DE IMEDIATO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à remessa oficial para anular a sentença e, nos termos do artigo 1.013, §3º, II, do CPC/2015, julgar parcialmente procedentes os pedidos e dar por prejudicado o exame da apelação interposta, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora requer a incorporação do auxílio-suplementar na base de cálculo do benefício de aposentadoria por invalidez e o recálculo da RMI nos termos do artigo 29, II, da Lei n. 8.213/91.

A r. sentença julgou procedente o pedido, para determinar a revisão do benefício acidentário, discriminando os consectários.

Decisão submetida ao reexame necessário.

Nas razões de apelo, o INSS requer a reforma integral da r. sentença sustentando ser indevida a aplicação dos novos percentuais fixados pela Lei n. 9.032/95 a benefícios acidentários concedidos anteriormente à sua vigência. Caso mantido o julgado, pede a alteração da verba honorária e prequestiona a matéria para fins recursais.

Contrarrazões apresentadas.

O E. Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu a incompetência absoluta para o exame da matéria e determinou a remessa dos autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: De início, reconheço a competência da Justiça Federal para o julgamento da pretensão de incorporação do auxílio-suplementar no benefício de aposentadoria por invalidez.

Considerando que a r. sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não se aplicam as novas regras previstas no artigo 496 e §§ do Novo CPC.

Deste modo, apesar de ter sido proferida a sentença após a vigência da alteração do artigo 475, § 2º, do Código de Processo Civil/73 pela Lei n. 10.352/2001, que afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação for inferior a 60 (sessenta) salários-mínimos, conheço da remessa oficial, por não haver valor certo a ser considerado, na forma da súmula nº 490 do STJ.

O MM. Juiz a quo, no exercício da atividade jurisdicional, proferiu sentença extra petita, pois apreciou causa diversa da apresentada.

De fato, a parte autora formulou pedido de incorporação dos valores recebidos a título de auxílio-suplementar nos salários-de-contribuição utilizados no período básico de cálculo da aposentadoria por invalidez e, ainda, o recálculo da RMI da aposentadoria nos termos do artigo 29, II, da Lei n. 8.213/91.

Porém, a r. sentença dispôs sobre a majoração da alíquota do auxílio-suplementar para 50% do salário-de-benefício a partir da edição da Lei n. 9.032/95 e condenou a autarquia previdenciária a revisão do "benefício acidentário do autor."

Nessa esteira, a decisão apreciou objeto diverso do pedido e, desse modo, está eivada de nulidade, por infringência aos artigos 128 e 460 do CPC/1973, vigente quando da prolação da sentença, e artigo 492 do CPC/2015.

Porém, estando o feito em condições de imediato julgamento, não há óbice algum a que o julgador passe à análise do mérito propriamente dito.

Esse entendimento decorre do artigo 1.013, § 3º, II, do Novo CPC:

Assim, passo à apreciação da matéria de fundo.

Considerada a data da propositura da ação (20/5/2011), não ocorreu a decadência prevista no artigo 103 da Lei nº 8.213/91.

A parte autora recebe aposentadoria por invalidez (NB 137.915.851-3, DIB: 01/12/2004), precedida de auxílio-doença concedido em 14/01/2002 (NB 123.131.092-5), este último calculado com o mesmo período básico de cálculo utilizado para a concessão do auxílio-doença NB 109.492.490-0, no período de 09/02 a 07/3/2001.

Recebeu ainda auxílio-suplementar (NB 103.238.438-4) concedido judicialmente, com DIB em 24/7/1986, cessado em 30/11/2004.

A pretensão é de incorporação do auxílio-suplementar no cálculo da aposentadoria por invalidez e de recálculo da RMI da aposentadoria nos termos do artigo 29, II, da Lei n. 8.213/91, com a redação dada pela Lei n. 9.876/99.

Vejamos.

Inicialmente previsto na Lei n. 6.367/76, o denominado auxílio-suplementar não podia ser acumulado com proventos de aposentadoria, consoante disposição expressa do artigo 9ª, parágrafo único, dessa lei:

Logo, patenteada a ausência de cumulação do auxílio-suplementar com aposentadoria, possível a inclusão do valor daquele no cálculo do salário-de-contribuição desta.

Posteriormente, com o advento do Plano de Benefícios da Previdência Social, consolidou-se no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que o suporte fático do auxílio-suplementar foi "incorporado" ao regramento do auxílio-acidente, nos termos artigo 86 da Lei n. 8.213/91, que previa, em sua redação primitiva, o caráter vitalício do benefício.

Eis exemplos de julgados nesse sentido:

Mesmo com o advento da Lei n. 9.032/95, esse benefício preservou o caráter vitalício, conforme se verifica na redação que fora dada ao § 1º do art. 86:

Contudo, a Medida Provisória n. 1.596-14/97, convertida na Lei n. 9.528/97, deu nova redação aos artigos 31 e 86, caput e parágrafos, da Lei n. 8.213/91, pela qual o auxílio-acidente (ou auxílio-suplementar) deixou de ser vitalício e passou a integrar o salário-de-contribuição, para fins de cálculo do salário-de-benefício de qualquer aposentadoria.

Diante das sucessivas alterações normativas relativas à matéria, muito se discutiu a respeito da possibilidade de cumulação de auxílio decorrente de acidente com proventos de aposentadoria.

A questão restou apreciada no Recurso Especial n. 1.296.673/MG, sob o regime do artigo 543-C do Código de Processo Civil, o Superior Tribunal de Justiça firmou a possibilidade de cumulação de auxílio-acidente e de aposentadoria somente quando o fato gerador daquele e o início desta são anteriores à vigência da Medida Provisória n. 1.596-14/1997 (11/11/1997), posteriormente convertida na Lei 9.528/1997.

Nessa esteira, em 31/3/2014 foi publicada a Súmula n. 507 do E. Superior Tribunal de Justiça, cujo enunciado é o seguinte:

Cabe frisar que em decorrência da já mencionada incorporação do auxílio-suplementar ao regramento do auxílio-acidente, o posicionamento acima referido tem plena aplicação.

Assim, considerada a data da aposentadoria (01/12/2004), afigura-se viável a inclusão do valor do auxílio-suplementar cessado no cálculo do salário-de-contribuição da aposentadoria por invalidez previdenciária.

Nesse diapasão:

Devida, portanto, a revisão do benefício do autor, a fim de incorporar o valor do auxílio-suplementar no cálculo da aposentadoria por invalidez, cuja RMI deve, ademais, ser apurada nos termos do artigo 29, II, da Lei n. 8.213/91, com a redação dada pela Lei n. 9.876/99, observados os tetos legais, conforme as razões que passo a expor.

O artigo 29 da Lei n. 8.213/91, com a redação dada pela Lei n. 9.876/99, dispõe:

Assim, desde a vigência da referida Lei n. 9.876/99, o salário-de-benefício para os benefícios por incapacidade consiste na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo, nos termos das alterações introduzidas no artigo 29, II, da Lei n. 8.213/91.

A regulamentar a matéria, sobreveio o Decreto n. 3.265/99, que alterou a redação dos artigos 32, § 2º, e 188-A do Decreto n. 3.048/99. Posteriormente, novas disposições sobre o tema foram introduzidas pelo Decreto n. 5.545/05. Confira-se:

Observa-se, todavia, que os dispositivos acima extrapolaram o poder regulamentar, na medida em que estabeleceram condições não previstas em lei.

Nessa esteira, o regulamento adotou a quantidade de contribuições realizadas pelo segurado como critério diferenciador para o cálculo do benefício por incapacidade, além de, em algumas hipóteses, não eliminar os 20% (vinte por cento) menores salários-de-contribuição na apuração do salário-de-benefício.

Frise-se: a lei, diferentemente do decreto, instituiu o cálculo do salário-de-benefício para os benefícios por incapacidade com base unicamente nos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) do período contributivo, independentemente da quantidade de contribuições realizadas pelo segurado.

A situação perdurou até 18 de agosto de 2009, quando passou a vigorar o Decreto n. 6.939, o qual revogou o § 20 do artigo 32 e deu nova redação ao § 4º do artigo 188-A do Decreto n. 3.048/99, em estrita conformidade com o disposto na Lei n. 8.213/91:

Evidencia-se, assim, que desde a edição do Decreto n. 3.265/99 até a vigência do Decreto n. 6.939/09 o critério utilizado pelo INSS para o cálculo do salário-de-benefício dos benefícios por incapacidade era contrário ao que dispunha a lei vigente.

Sobre essa questão, reporto-me aos seguintes julgados:

No mesmo sentido, confira-se o enunciado da Súmula n. 57 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, publicado em 24/5/2012:

Na hipótese, a parte autora é titular de aposentadoria por invalidez (DIB: 01/12/2004), cujo salário-de-benefício é o mesmo do auxílio-doença que a precedeu, concedido em 14/01/2002. Esse último benefício foi concedido cerca de onze meses após outro auxílio-doença, o de n. 109.492.490-0, com DIB em 09/02/2001.

Por sua vez, a carta de concessão demonstra não ter sido atendido ao disposto nos artigos 29, II, da Lei n. 8.213/91 c.c. artigo 3º, caput, da Lei n. 9.876/99.

Dessa forma, é devida a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez (NB 137.915.851-3), para que o salário-de-benefício seja apurado mediante a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo período contributivo a ser considerado, nos termos da legislação supracitada, bem como o pagamento das diferenças daí decorrentes.

Por ocasião da liquidação do julgado, deve-se observar a prescrição das prestações vencidas antes do quinquênio que precede a propositura da ação, nos termos do parágrafo primeiro do art. 219, do CPC/73 e Súmula 85 do STJ.

Os valores eventualmente pagos na via administrativa devem ser abatidos.

Passo à análise dos consectários.

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux e Informativo 833 do Supremo Tribunal Federal.

Com relação aos juros moratórios, estes são fixados em 0,5% (meio por cento) ao mês, contados da citação, por força dos artigos 1.062 do antigo CC e 219 do CPC/73, até a vigência do novo CC (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do novo CC e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, serem mantidos no percentual de 0,5% ao mês, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, e por legislação superveniente.

Em relação às parcelas vencidas antes da citação, os juros são devidos desde então de forma global e, para as vencidas depois da citação, a partir dos respectivos vencimentos, de forma decrescente.

Os honorários advocatícios são de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil, orientação desta Turma e nova redação da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Referentemente às custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03. Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.

Diante do exposto, dou provimento à remessa oficial para anular a sentença e, nos termos do artigo 1.013, § 3º, II, do CPC/2015, julgo parcialmente procedentes os pedidos, para determinar a inclusão do valor do auxílio-suplementar no cálculo da aposentadoria por invalidez (NB 137.915.851-3), e o recálculo da renda mensal inicial do benefício nos termos do artigo 29, II, da Lei n. 8.213/91, com a redação dada pela Lei n. 9.876/99, consoante a fundamentação, bem como discriminar os consectários. Dou por prejudicada a análise da apelação interposta.

É o voto.