PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA PARA A ATIVIDADE HABITUAL...

DECLARAÇÃO DE VOTO

A EXMA. SRA. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA LUCIANA ORTIZ: Com fundamento na ausência de incapacidade, o Ilustre Relator votou, no sentido de manter a improcedência do pedido.

Em que pese os profundos fundamentos trazidos pelo Ilustre Relator, peço licença para apresentar solução diversa.

Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (artigo 25, inciso I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por invalidez (artigo 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (artigo 59).

No tocante ao auxílio-doença, especificamente, vale destacar que se trata de um benefício provisório, que cessa com o término da incapacidade, no caso de ser temporária, ou com a reabilitação do segurado para outra atividade que lhe garanta a subsistência, se a incapacidade for definitiva para a atividade habitual, podendo, ainda, ser convertido em aposentadoria por invalidez, caso o segurado venha a ser considerado insusceptível de reabilitação.

Em relação à carência, nos termos do artigo 26, inciso II, da Lei nº 8.213/91, dela está dispensado o requerente nos casos em que a incapacidade é decorrente de acidente de qualquer natureza ou causa, de doença profissional ou do trabalho, ou ainda das doenças e afecções elencadas no artigo 151 da mesma lei.

Como se vê, para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.

No caso dos autos, o exame realizado pelo perito oficial em 11/08/2022 constatou que a parte autora, servidor público municipal, idade atual de 51 anos, não está incapacitada no momento para o exercício de sua atividade laboral, como se vê do laudo constante do ID275056273:

"Após avaliação da história clínica, exame psíquico, atestados médicos e leitura do processo, concluo que, a meu ver, sob o ponto de vista médico psiquiátrico, o Periciando Roberto dos Santos Alves Correia se encontra CAPAZ de exercer toda e qualquer atividade laborativa incluindo a habitual. CAPAZ de exercer os atos da vida civil.

No ato pericial, periciado em bom estado geral, e não apresentou e/ou relatou nenhuma sequela física e/ou psíquica decorrente do quadro de Síndrome de Dependência ao Álcool - CID10 F10.2." (pág. 04)

Embora o perito médico tenha atestado que, atualmente, a parte autora não está incapacitada para o trabalho, fato é que se trata pessoa com deficiência, por ter um impedimento de longo prazo de natureza física e mental.

Perfilho do entendimento da Eminente Desembargadora Federal Inês Virgínia (ApCiv nº 5003000-06.2020.4.03.6109, Data do Julgamento 07/12/2022, Data da Publicação 16/12/2022), no sentido de que:

O conceito adotado pela ONU (Organização das Nações Unidas), na Convenção Sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, ingressou formalmente no ordenamento pátrio com a ratificação desta Convenção e foi promulgado pelo Decreto nº 6.949/2009. Com a Lei nº 13.146/2015, conhecida como Lei da Pessoa com Deficiência (LPD), o conceito de pessoa com deficiência foi ampliado. Consta do art. 2º da LPD:

Art. 2º. Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

§ 1º. A avaliação da deficiência, quando necessária, será biopsicossocial, realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar e considerará:

I - os impedimentos nas funções e nas estruturas do corpo;

II - os fatores socioambientais, psicológicos e pessoais;

III - a limitação no desempenho de atividades; e

IV - a restrição de participação.

A norma supratranscrita preceitua que a interação do impedimento de longo prazo de natureza física e mental, como o que possui o autor da presente ação, com as barreiras limitadoras não precisam se "somar", bastando a presença de única limitação. Sendo que, no caso concreto, são duas barreiras: a dos fatores psicológicos e pessoais e a da limitação no desempenho das atividades.

Verifica-se que as limitações de que trata a Lei atual ampliam a noção de incapacidade pura e simples para o trabalho e para a vida independente, eis que devem ser considerados, também, para a perfeita análise da situação de vulnerabilidade do requerente, fatores sociais e o meio em que a pessoa com deficiência vive, isto é, um conjunto de circunstâncias capazes de impedir a integração justa, plena e igualitária na sociedade daquele que necessita de proteção social.

Nessa ótica, bastante pertinente tratar do assunto a partir da lente dos direitos humanos fundamentais, com apoio na Teoria das Capacidades (capability approach) de Martha Nussbaum, autora que ao lado de Amartya Sen tem contribuído sobremaneira para a reflexão sobre o direito ao desenvolvimento e o desenvolvimento humano, inclusive no âmbito da ONU e na formulação da agenda nesse tema. Maria Helena Renck relaciona e (toma por base) as dez capacidades referidas por Nussbaum – 1. vida; 2. saúde física; 3. integridade física; 4. sentidos, imaginação e pensamento; 5. emoções; 6. razão prática; 7. afiliação; 8. outras espécies; 9. lazer; e 10. controle sobre o próprio ambiente político e material – para destacar que para a Teoria das Capacidades (capability approach) quanto para a Convenção das Pessoas com Deficiência:

"... a deficiência não pode ser vista como um acaso rude a depositar seu peso unicamente nos ombros da pessoa por ele atingido. A sociedade e o Estado têm o dever de agir para promover a inclusão desta pessoa, e de remover as barreiras que impedem a vida condizente com a dignidade. É muito nítido o alinhavo desse fim com os desígnios dos Direitos Humanos, especialmente com os objetivos da Seguridade Social e com o dever de proteção suficiente dos direitos fundamentais.

Devido ao elevado valor de cada pessoa ela também é a destinatária da Segurança Social para lhe acudir em tempos de intempéries que lhe fragilizem.(...) Há uma coincidência com estes fins [da teoria das capacidades e da convenção da pessoa com deficiência] no dispositivo de proteção da Assistência Social escolhido pela Constituição Federal de 1988, que a destina a todos que dela necessitarem, bem como na especificação daqueles em pior situação, através do benefício mensal de um salário mínimo." (RENCK, Maria Helena Pinheiro. A limitação temporal do conceito de pessoa com deficiência. Curitiba: Alteridade, 2019, p. 238-239)

Nesse sentido, as avaliações de que trata o § 6º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93 e o artigo 70-B do Decreto nº 3.048/99, que sujeitam a concessão dos benefícios assistencial ou previdenciário, respectivamente, às avaliações médica e social, devem considerar as deficiências nas funções e nas estruturas do corpo do requerente, bem como os fatores ambientais, sociais e pessoais a que está sujeito.

Ainda, a Súmula nº 29 editada pela TNU dos Juizados Especiais Federais assim prevê:

"Para efeitos do art. 20, § 2º, da Lei 8.742, de 1993, a incapacidade para a vida independente não só é aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover ao próprio sustento."

Neste mesmo sentido, o Enunciado nº 30 da AGU (editado em 30.07.2008):

"A incapacidade para prover a própria subsistência por meio do trabalho é suficiente para a caracterização da incapacidade para a vida independente, conforme estabelecido no art. 203, V, da Constituição Federal, e art. 20, II, da Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993."

No caso de que ora se cuida, o perito judicial constatou Transtornos mentais e comportamentais devidos ao uso de álcool - Síndrome da dependência (CID10 F10.2), havendo uma intrínseca e incontornável contradição com a conclusão de que a parte autora não está incapacitada para o trabalho.

Na verdade, em decorrência da dependência química, a parte autora desenvolveu transtornos mentais e comportamentais, caracterizados por alterações da personalidade e prejuízos cognitivos, que tornam difícil, no momento, a sua interação social e a reinserção no mercado de trabalho, apesar do tratamento a que se submete, pois ainda não tem condições de lidar com aqueles fatores típicos que podem desencadear uma recaída.

Ressalto, ademais, que o alcoolismo é uma doença crônica formalmente reconhecida pelo Código Internacional de Doenças (CID) da Organização Mundial de Saúde - OMS (CID - referência F10.2), classificado como "síndrome de dependência do álcool", de caráter evolutivo e progressivo, com efeitos deletérios na saúde física e mental do indivíduo por ela acometido.

Colho ainda do julgado acima citado que:

A Revista Brasileira de Epidemiologia publicou estudo realizado por profissionais da área de saúde demonstrando o impacto do consumo abusivo de álcool na saúde da população em geral, mais especificamente do Estado de São Paulo:

"O consumo abusivo de álcool é reconhecido como um importante problema de saúde pública em todo o mundo. O abuso/dependência de álcool estão associados a múltiplas consequências adversas para a saúde, como doenças cardíacas e cerebrovasculares, eventos fatais e transtornos psiquiátricos, traumas, violência doméstica, quedas, várias neoplasias, doenças sexualmente transmissíveis, cirrose hepática, dentre outros. No Brasil, estudo conduzido em 1999, no Estado de São Paulo, apontou 6,6% da população entre 12 e 65 anos de idade com dependência de álcool9. Dois anos depois, a mesma população foi pesquisada e foi constatado aumento estatisticamente significativo para 9,4% de dependentes. Uma avaliação das principais causas de morte nos Estados Unidos da América no ano 2000 concluiu que 18,1% do total de óbitos naquele país eram atribuídos ao uso de tabaco, 16,6% a dieta inadequada e inatividade física, e 3,5% ao consumo de álcool. Fatores modificáveis relacionados ao estilo de vida respondem pelas quatro principais causas de morte naquele país. Assim, a mensuração e o monitoramento dos padrões de ingestão alcoólica, com detecção dos segmentos mais vulneráveis, é tarefa essencial para planejamento de estratégias e ações para controle do consumo abusivo, prevenção de doenças crônicas e promoção da saúde."

(GUIMARÃES, Vanessa Valente et al. Consumo abusivo e dependência de álcool em população adulta no Estado de São Paulo, Brasil. Rev. bras. epidemiol., São Paulo, v. 13, n. 2, p. 314-325, June 2010.)

Assim, conquanto o perito judicial tenha afirmado que não há, no momento, incapacidade para o exercício da atividade laboral, há elementos, nos autos, que conduzem à conclusão de que, embora abstinente no momento, a parte autora não está em condições de retornar ao trabalho imediatamente.

Destaco que o magistrado não está adstrito às conclusões do laudo pericial, conforme dispõe o artigo 479 do CPC/2015, também podendo ser considerados, como no presente caso, outros elementos de prova constantes dos autos.

Nesse sentido, é o entendimento firmado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

(...) a jurisprudência do STJ alinhou-se no sentido de que, para a concessão da aposentadoria por invalidez, o magistrado não está vinculado à prova pericial e pode concluir pela incapacidade laboral levando em conta os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado.

(AgInt nos EDcl no AREsp nº 884.666/DF, 2ª Turma, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 08/11/2016)

Desse modo, constato a existência de deficiência de longo prazo que impede a parte autora de exercer atividade laborativa, pelo menos desde a cessação do benefício de auxílio-doença. Entendo que a parte autora não possui idade avançada, com histórico de tratamento psiquiátrico recente sem internações (ID 275056233, ID 275056234), e vínculos de empregado no seu histórico (ID 275056239), o que sobreleva considerar a possibilidade de recuperação. Fundada nesses pontos relevantes, entendo que a melhor solução é a concessão do benefício temporário até o prazo de 120 (cento e vinte) dias, findo o qual poderá ser reavaliado.

Ademais, restou comprovado, nos autos, que a parte autora é segurada da Previdência Social e cumpriu a carência de 12 (doze) contribuições, exigida pelo artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.213/91, como se vê do documento constante do ID275056239 (extrato CNIS).

Consta, desse documento, que a parte autora recebeu o auxílio-doença no período de 29/08/2020 a 03/11/2020, sendo que, posteriormente, foi concedido no período de 21/09/2021 a 30/112021.

A presente ação foi ajuizada em 26/11/2021.

O termo inicial do benefício, em regra, deveria ser fixado à data do requerimento administrativo ou, na sua ausência, à data da citação (Súmula nº 576/STJ) ou, ainda, na hipótese de auxílio-doença cessado indevidamente, no dia seguinte ao da cessação indevida do benefício.

No caso, o termo inicial do benefício é fixado em 01/12/2021, dia seguinte ao da cessação administrativa.

No tocante ao termo final do auxílio-doença, a Lei nº 8.213/91, recomenda, nos casos em que a incapacidade é apenas temporária e há possibilidade de recuperação da capacidade do segurado para a atividade habitual, como nos autos, a fixação, quando da concessão do benefício, de um prazo estimado para a sua duração (artigo 60, § 8º), estabelecendo que, não sendo fixado esse prazo, o INSS poderá cessar o benefício no prazo de 120 dias (§ 9º).

Assim, com base no conjunto probatório dos autos, o auxílio-doença deverá ser pago por 120 (cento e vinte) dias, a contar da efetiva implantação, cumprindo a parte autora, se entender não estar em condições de retornar ao trabalho, requerer a prorrogação do benefício, como lhe faculta a lei.

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices e critérios previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, vigente na data da execução.

Vale ressaltar que o referido manual foi instituído pelo Conselho da Justiça Federal com o objetivo de unificar os critérios de cálculo a serem aplicados a todos os processos sob sua jurisdição, na fase de execução, e seus parâmetros são estabelecidos com base na legislação vigente e na jurisprudência dominante, por meio de Resolução, devendo ser observado, sem ofensa à coisa julgada, a versão mais atualizada do manual.

Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores.

Vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor das prestações vencidas até a data deste julgamento, já que, nos casos em que o benefício previdenciário não é concedido em sentença, mas apenas em sede recursal, a base de cálculos da verba honorária, conforme entendimento dominante esposado pelas Turma da 3ª Seção deste Egrégio Tribunal, compreende as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício. 

No que se refere às custas processuais, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, tanto no âmbito da Justiça Federal (Lei nº 9.289/96, art. 4º, I) como da Justiça Estadual de São Paulo (Lei nº 9.289/96, art. 1º, I, e Leis Estaduais nºs 4.952/85 e 11.608/2003).

Tal isenção, decorrente de lei, não exime o INSS do reembolso das custas recolhidas pela parte autora (artigo 4º, parágrafo único, da Lei nº 9.289/96), inexistentes, no caso, tendo em conta a gratuidade processual que foi concedida à parte autora.

Também não o dispensa do pagamento de honorários periciais ou do seu reembolso, caso o pagamento já tenha sido antecipado pela Justiça Federal, devendo retornar ao erário (Resolução CJF nº 305/2014, art. 32).

Ante o exposto, divergindo do voto do Ilustre Relator, DOU PROVIMENTO ao apelo da parte autora, para condenar o Instituto-réu a conceder-lhe a AUXILIO-DOENÇA, nos termos dos artigos 59 a 61 da Lei nº 8.213/91, a partir de 01/12/2021, dia seguinte ao da cessação administrativa, por 120 (cento e vinte) dias, a contar da efetiva implantação do benefício, determinando, ainda, na forma acima explicitada, a aplicação de juros de mora e correção monetária, bem como o pagamento de encargos de sucumbência.

Independentemente do trânsito em julgado, requisite-se à Gerência Executiva do INSS, com base no artigo 497 do CPC/2015, que, no prazo de 45 dias, sob pena de multa-diária no valor de R$ 100,00, cumpra a obrigação de fazer em favor do segurado ROBERTO DOS SANTOS ALVES CORREIA, consistente na imediata implantação do benefício de AUXÍLIO-DOENÇA, com data de início (DIB) em 01/12/2021 (dia seguinte ao da cessação administrativa), e renda mensal a ser calculada de acordo com a legislação vigente.

COMUNIQUE-SE.

É COMO VOTO.

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