CONCESSÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. EXPOSIÇÃO A AGENTE NOCIVO RUÍDO. METODOLOGIA ADOTADA. 083/STJ. SENTENÇA ANULADA PARA REGULAR...

V O T O

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Verifico, em juízo de admissibilidade, que o recurso ora analisado se mostra formalmente regular, motivado (artigo 1.010 CPC) e com partes legítimas, preenchendo os requisitos de adequação (art. 1009 CPC) e tempestividade (art. 1.003 CPC). Assim, presente o interesse recursal e inexistindo fato impeditivo ou extintivo, recebo-o e passo a apreciá-lo nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão de benefício previdenciário, com o reconhecimento do trabalho em condições especiais pela categoria profissional (01/09/1983 a 31/07/1985, 01/08/1985 a 30/09/1989 e 15/02/1993 a 31/08/1993)  e pela exposição ao agente nocivo ruído (19/01/1999 a 13/11/2001, 14/11/2001 a 01/07/2004, 02/07/2004 a 10/06/2008, 11/06/2008 a 17/09/2012 e 29/08/2017 a 13/11/2019), consoante períodos indicados nos PPP emitidos  pelas empresas  (ID  291563190, ID 291563193 - Pág. 6/11) .

No tocante à exposição ao agente ruído e metodologia adotada, a controvérsia restou superada a partir da tese firmada em Repetitivo do Tema 1.083 do STJ, tendo sido publicado acórdão em 25/11/2021, nos seguintes termos:

“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. AGENTE NOCIVO RUÍDO. NÍVEL DE INTENSIDADE VARIÁVEL. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. METODOLOGIA DO NÍVEL DE EXPOSIÇÃO NORMALIZADO - NEN. REGRA. CRITÉRIO DO NÍVEL MÁXIMO DE RUÍDO (PICO DE RUÍDO). AUSÊNCIA DO NEN. ADOÇÃO.

1. A Lei de Benefícios da Previdência Social, em seu art. 57, § 3º, disciplina que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência, ao segurado que comprovar tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado em lei, sendo certo que a exigência legal de habitualidade e permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho.

2. A questão central objeto deste recurso versa acerca da possibilidade de reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, considerando-se apenas o nível máximo aferido (critério "pico de ruído"), a média aritmética simples ou o Nível de Exposição Normalizado (NEN).

3. A Lei n. 8.213/1991, no § 1º do art. 58, estabelece que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita por formulário com base em Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT nos termos da legislação trabalhista.

4. A partir do Decreto n. 4.882/2003, é que se tornou exigível, no LTCAT e no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), a referência ao critério Nível de Exposição Normalizado - NEN (também chamado de média ponderada) em nível superior à pressão sonora de 85 dB, a fim de permitir que a atividade seja computada como especial.

5. Para os períodos de tempo de serviço especial anteriores à edição do referido Decreto, que alterou o Regulamento da Previdência Social, não há que se requerer a demonstração do NEN, visto que a comprovação do tempo de serviço especial deve observar o regramento legal em vigor por ocasião do desempenho das atividades.

6. Descabe aferir a especialidade do labor mediante adoção do cálculo pela média aritmética simples dos diferentes níveis de pressão sonora, pois esse critério não leva em consideração o tempo de exposição ao agente nocivo durante a jornada de trabalho.

7. Se a atividade especial somente for reconhecida na via judicial, e não houver indicação do NEN no PPP, ou no LTCAT, caberá ao julgador solver a controvérsia com base na perícia técnica realizada em juízo, conforme disposto no art. 369 do CPC/2015 e na jurisprudência pátria, consolidada na Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos, observado o critério do pico de ruído.

8. Para os fins do art. 1.039, CPC/2015, firma-se a seguinte tese: "O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço." 9. In casu, o acórdão do Tribunal de origem manteve a sentença que concedeu ao segurado a aposentadoria especial, consignando ser possível o reconhecimento do labor especial por exposição a ruído variável baseado nos picos de maior intensidade, quando não houver informação da média de ruído apurada segundo a metodologia da FUNDACENTRO, motivo pelo qual merece ser mantido.

10. Recurso da autarquia desprovido.”

(REsp 1886795/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 18/11/2021, DJe 25/11/2021)

Desse modo, nos períodos em que os PPP apontam intensidade de ruído variável (ID  291563190, ID 291563193 - Pág. 6/11), também imprescindível a realização da perícia judicial para a comprovação da habitualidade e permanência da exposição ao agente nocivo.

A propósito, os seguintes precedentes desta E. Corte:

“PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. ANULAÇÃO DA R. SENTENÇA. AGRAVO PROVIDO.

1. Na hipótese da parte autora contestar as informações preenchidas pela empresa, ou caso os documentos apresentados não contiverem os dados suficientes para se apurar a efetiva submissão do trabalhador à ação de agentes agressivos durante o período em que laborou na empregadora apontada, ou ainda, na ausência de resposta da empresa, torna-se necessária, para o fim em apreço, a reabertura da instrução probatória, sendo o caso de elaboração de novo PPP ou perícia técnica. 

2. Em parte dos períodos requeridos, as empresas encontram-se extintas, razão pela qual é imprescindível a realização da produção da prova pericial por similaridade.

3. No período em que o PPP aponta intensidade de ruído variável também imprescindível a realização da perícia judicial, eis que pacificado na tese firmada no Tema 1083/STJ: "Reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço".

4. De fato, a inexistência de prova pericial, requerida pela parte autora, com prévio julgamento da lide por valorização da documentação acostada aos autos caracterizou cerceamento de defesa, impondo-se, portanto, a anulação da r. sentença, a fim de restabelecer a ordem processual e assegurar os direitos e garantias constitucionalmente previstos.

5. Destarte, anulada a r. sentença, impõe-se a reforma da decisão agravada, com o consequente acolhimento da preliminar da parte autora em sede de apelação.

6. Agravo interno provido. Anulada a r. sentença, determinando-se a baixa dos autos à origem, a fim de que seja produzida a prova pericial pretendida para os períodos de 01/02/2003 a 17/03/2005, 25/05/2008 a 23/08/2008 e 20/08/2009 a 30/04/2012. Prejudicados o exame de mérito deste recurso e a apelação autárquica.”

 (TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0011848-89.2014.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal LEILA PAIVA MORRISON, julgado em 01/06/2022, DJEN DATA: 03/06/2022)

“PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXCEPCIONAIS EFEITOS INFRINGENTES. RUÍDO VARIÁVEL. TEMA 1083 DO STJ. REPETITIVO. NATUREZA VINCULANTE. SENTENÇA ANULADA PARA REGULAR INSTRUÇÃO DO FEITO.

- Aduz o embargante que “o acórdão embargado restou omisso ao reconhecer o enquadramento como tempo especial de período em que a parte autora laborou exposta ao agente ruído em diferentes níveis, baseando-se no "pico do ruído"/média aritmética simples/arredondamento, sem considerar que a prova produzida não utilizou a técnica recomendada para a aferição dos níveis de exposição”. Requer seja afastado o reconhecimento como especial sem a efetiva comprovação da exposição ao agente nocivo.

- Reanalisado do caso concreto à luz do inteiro teor do julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia de nº REsp 1886795/RS (Tema nº 1083), cujo acórdão foi publicado no DJe de 25/11/2021. Ao analisar a matéria controvertida, o E. Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que “O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço.”.

- Necessária se faz a realização de nova prova pericial, para a comprovação das condições agressivas junto ao Órgão de Gestão de Mão de Obra do Trabalho Portuário do Porto Organizado de Santos ou perícia por similaridade, em caso de impossibilidade de perícia no local de trabalho do segurado, para a posterior análise da possibilidade de concessão da aposentadoria vindicada.

- Acolhidos, em parte, os embargos de declaração do INSS, para emprestar-lhes excepcionais efeitos infringentes, para declarar a nulidade da sentença, tornando sem efeito os autos proferidos posteriormente, e determinar o retorno dos autos à Vara de origem para a regular instrução do feito, quanto ao período de 01.05.10 a 07.12.18.”

(TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5009142-75.2019.4.03.6104, Rel. Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN, julgado em 21/06/2022, DJEN DATA: 24/06/2022)

Portanto, há que ser anulada a r. sentença, reabrindo-se a instrução processual a fim de ser realizada a perícia técnica referente aos períodos de 19/01/1999 a 13/11/2001, 14/11/2001 a 01/07/2004, 02/07/2004 a 10/06/2008, 11/06/2008 a 17/09/2012 e de 29/08/2017 a 13/11/2019 (PPP - ID  291563190 e ID 291563193 - Pág. 6/11).

E, em caso de impossibilidade de realização de perícia diretamente nos locais em que realizado o labor a ser analisado, a perícia por similaridade é aceita pela jurisprudência como meio adequado de fazer prova de condição de trabalho especial.

Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. SÚMULA 284/STF. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL. PROVA TÉCNICA. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE PROVIDO.

1. Em preliminar, cumpre rejeitar a alegada violação do art. 535 do CPC, porque desprovida de fundamentação. O recorrente apenas alega que o Tribunal a quo não cuidou de atender o prequestionamento, sem, contudo, apontar o vício em que incorreu. Recai, ao ponto, portanto, a Súmula 284/STF.

2. A tese central do recurso especial gira em torno do cabimento da produção de prova técnica por similaridade, nos termos do art. 429 do CPC e do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/1991.

3. A prova pericial é o meio adequado e necessário para atestar a sujeição do trabalhador a agentes nocivos à saúde para seu enquadramento legal em atividade especial. Diante do caráter social da previdência, o trabalhador segurado não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção da prova técnica.

4. Quanto ao tema, a Segunda Turma já teve a oportunidade de se manifestar, reconhecendo nos autos do Recurso Especial 1.397.415/RS, de Relatoria do Ministro Humberto Martins, a possibilidade de o trabalhador se utilizar de perícia produzida de modo indireto, em empresa similar àquela em que trabalhou, quando não houver meio de reconstituir as condições físicas do local onde efetivamente prestou seus serviços.

5. É exatamente na busca da verdade real/material que deve ser admitida a prova técnica por similaridade. A aferição indireta das circunstâncias de labor, quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de trabalho do segurado é medida que se impõe.

6. A perícia indireta ou por similaridade é um critério jurídico de aferição que se vale do argumento da primazia da realidade, em que o julgador faz uma opção entre os aspectos formais e fáticos da relação jurídica sub judice, para os fins da jurisdição.

7. O processo no Estado contemporâneo tem de ser estruturado não apenas consoante as necessidades do direito material, mas também dando ao juiz e à parte a oportunidade de se ajustarem às particularidades do caso concreto.

8. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte provido.” (REsp 1370229/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/02/2014, DJe 11/03/2014)

Diante do exposto, acolho a preliminar de cerceamento de defesa arguida pela parte autora, para anular a r. sentença e determinar o retorno dos autos à Vara de origem para regular instrução do feito, notadamente para a realização de prova pericial direta e indireta referente aos períodos de 19/01/1999 a 13/11/2001, 14/11/2001 a 01/07/2004, 02/07/2004 a 10/06/2008, 11/06/2008 a 17/09/2012 e de 29/08/2017 a 13/11/2019, e julgo prejudicada a análise do mérito da apelação interposta.

É o voto.