PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. APELAÇÃO CÍVEL. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. PRELIMINAR REJEITADA. APOSENTADORIA POR...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5014542-96.2021.4.03.6105

RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA

APELANTE: LUIS DA SILVA CARDOSO

Advogados do(a) APELANTE: DMITRI MONTANAR FRANCO - SP159117-A, PAULO GIL DE SOUZA CONFORTIN - SP155669-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Em razão de sua regularidade formal, recebo o recurso, nos termos do artigo 1.011 do CPC/2015.

Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (artigo 25, inciso I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por incapacidade permanente, nova nomenclatura da aposentadoria por invalidez (artigo 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio por incapacidade temporária, antigo auxílio-doença (artigo 59).

E a nomenclatura “auxílio por incapacidade temporária” é um termo guarda-chuva, que abriga não apenas aqueles casos de incapacidade temporária, mas também os de incapacidade definitiva para a atividade habitual, sendo que o primeiro cessa com a recuperação da capacidade laboral do segurado e o último, com a sua reabilitação para outra atividade que lhe garanta a subsistência (artigo 62), podendo, ainda, se o segurado for considerado insusceptível de reabilitação, ser convertido em aposentadoria por incapacidade permanente (parágrafo 1º).

Em relação à carência, nos termos do artigo 26, inciso II, da Lei nº 8.213/91, dela está dispensado o requerente nos casos em que a incapacidade é decorrente de acidente de qualquer natureza ou causa, de doença profissional ou do trabalho, ou ainda das doenças e afecções elencadas no artigo 151 da mesma lei.

Como se vê, para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.

No caso dos autos, o exame realizado pelo perito oficial em 31/01/2023 constatou que a parte autora, motorista, idade atual de 48 anos, está incapacitada de forma total e temporária para o exercício de atividade laboral, como se vê do laudo constante do ID294365425:

"De posse dos elementos de histórico e exame clínico, correlacionados com os exames complementares e documentos médicos, podemos afirmar os diagnósticos:

- Espondiloartrose em coluna lombar. CID: M54.4 " (pág. 10) 

"Tendo em vista os dados contidos no corpo deste laudo, baseado na anamnese ocupacional, nas informações prestadas, nos documentos analisados, nos exames complementares, na avaliação médico -pericial, no entendimento médico atualizado e considerando a legislação vigente, chegou-se às seguintes conclusões:

- Com base nas observações acima registradas, conclui-se que, no momento deste exame pericial, do ponto de vista ortopédico, o autor apresenta sintomas e alterações ao exame físico que caracterizam a incapacidade como sendo total e temporária. Obs.: A conclusão ora manifestada representa a opinião deste perito à luz dos dados e demais documentos fornecidos pelas partes e daqueles constantes nos autos, até a data da emissão deste Laudo Médico Pericial.

- Sugere-se reavaliação médico pericial em 08 meses, necessariamente com relatório de seu médico assistente, novos exames, além de prontuário médico da evolução do tratamento realizado." (pág. 12) 

"22.DID E DII.

- Data de início da doença: 2018. Embasamento técnico na análise documental e Anamnese.

- Data de início da incapacidade: 19/10/2022. Embasamento técnico na análise documental, anamnese exame físico" (pág. 12) 

O laudo em questão foi realizado por profissional habilitado, equidistante das partes, capacitado, especializado em perícia médica, e de confiança do r. Juízo, cuja conclusão encontra-se lançada de forma objetiva e fundamentada, não havendo que se falar em realização de nova perícia judicial. Outrossim, levou em consideração, para formação de seu convencimento, a documentação médica colacionada aos autos, bem como atendeu às necessidades do caso concreto, possibilitando concluir que o perito realizou minucioso exame clínico, respondendo aos quesitos formulados.

Fica rejeitada, assim, a matéria preliminar.

Embora o perito judicial, em seu laudo, tenha fixado o termo inicial da incapacidade em 19/10/2022, os relatórios médicos, datados de 15/04/2019 e 10/06/2019, elaborados por médico neurologista, atestaram que a parte autora, naquelas ocasiões, já não tinha condições para o exercício da atividade laboral (ID294365170, págs. 15-16).

Destaco que o magistrado não está adstrito às conclusões do laudo pericial, conforme dispõe o artigo 479 do CPC/2015, também podendo ser considerados, como no caso, outros elementos de prova constantes dos autos.

Desse modo, considerando que a parte autora, conforme concluiu o perito judicial, não está incapacitada, de forma total e definitiva, para a atividade laboral, não é de se conceder a aposentadoria por incapacidade permanente, sendo mais adequado, ao caso, o auxílio por incapacidade temporária já concedido pela sentença.

Trago à colação precedentes deste E. Tribunal corroborando o entendimento aqui esposado:

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA TOTAL E TEMPORÁRIA PROVADA. MANUTENÇÃO DOS HONORÁRIOS. CORREÇÃO, DE OFÍCIO, DOS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS.

1. O perito concluiu pela incapacidade parcial e temporária.

2. Ressalto que o perito informou, que a parte autora não poder exercer qualquer atividade laborativa no momento, mas apontou que é possível sua reabilitação total ou parcial da patologia se se submeter ao tratamento indicado. Desta feita, o perito concluiu pela incapacidade total e temporária.

3. Assim sendo, não é devido o benefício de aposentadoria por invalidez, porque não há prova de incapacidade permanente, nos termos do artigo 42, da Lei Federal nº. 8.213/91.

4. De outro lado, há prova de incapacidade temporária, a autorizar a implantação de auxílio-doença, conforme artigo 59, da Lei Federal nº. 8.213/91.

5. Apliquem-se para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual De Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação até a edição da EC 113/2021, a partir de quando será aplicada exclusivamente à taxa Selic.

6. Manutenção dos honorários advocatícios.

7. Apelação do INSS provida. Alteração, de ofício, dos critérios de correção monetária e juros

(ApCiv nº 5004438-32.2023.4.03.9999, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal Jean Marcos, DJEN 21/03/2024)

PREVIDENCIÁRIO - CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA - INCAPACIDADE DEFINITIVA PARA A ATIVIDADE HABITUAL - DEMAIS REQUISITOS PREENCHIDOS - TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO - JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA - TUTELA ANTECIPADA - CUSTAS PROCESSUAIS - APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS - SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE.

1. Em razão de sua regularidade formal, os recursos foram recebidos, nos termos do artigo 1.011 do CPC/2015.

2. Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (art. 25, I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por invalidez (art. 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (art. 59).

3. Para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.

4. No caso dos autos, o exame realizado pelo perito oficial em 18/02/2019, constatou que a parte autora, rurícola, idade atual de 38 anos, está incapacitada definitivamente para o exercício de sua atividade habitual, como se vê do laudo oficial.

5. Ainda que o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, conforme dispõem o artigo 436 do CPC/73 e o artigo 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas, por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das partes.

6. O laudo em questão foi realizado por profissional habilitado, equidistante das partes, capacitado, especializado em perícia médica, e de confiança do r. Juízo, cuja conclusão encontra-se lançada de forma objetiva e fundamentada, não havendo que falar em realização de nova perícia judicial. Atendeu, ademais, às necessidades do caso concreto, possibilitando concluir que o perito realizou minucioso exame clínico, respondendo aos quesitos formulados, e levou em consideração, para formação de seu convencimento, a documentação médica colacionada aos autos.

7. Considerando que a parte autora, conforme concluiu o perito judicial, não pode mais exercer a sua atividade habitual de forma definitiva, mas pode se dedicar a outra atividade, não é de se conceder a aposentadoria por invalidez, requerida em razões de apelo, sendo mais adequado, ao caso, o auxílio-doença já restabelecido pela sentença, até porque preenchidos os demais requisitos legais.

8. Não tendo mais a parte autora condições de exercer a sua atividade habitual de forma definitiva, deve o INSS submetê-lo a processo de reabilitação profissional, na forma prevista no artigo 62 e parágrafo único da Lei nº 8.213/91.

9. O termo inicial do benefício, em regra, deveria ser fixado à data do requerimento administrativo ou, na sua ausência, à data da citação (Súmula nº 576/STJ) ou, ainda, na hipótese de auxílio-doença cessado indevidamente, no dia seguinte ao da cessação indevida do benefício.

10. No caso, o termo inicial do benefício fica mantido em 24/07/2018, dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, pois, nessa ocasião, a parte autora já estava incapacitada para o exercício da atividade laboral, conforme se depreende do laudo oficial.

11. Porque decorrentes do mesmo fato gerador, o auxílio-doença não poderá ser acumulado com o auxílio-acidente concedido administrativamente, devendo este benefício permanecer suspenso até a cessação do auxílio-doença.

12. Os valores recebidos a título de auxílio-acidente, após o referido marco, deverão ser descontados do montante devido.

13. Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, revendo posicionamento adotado anteriormente, devem ser aplicados os índices e critérios previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, vigente na data da execução.

14. Presentes os requisitos - verossimilhança das alegações, conforme exposto nesta decisão, e o perigo da demora, o qual decorre da natureza alimentar do benefício -, é de se antecipar os efeitos da tutela, conforme requerido pela parte autora.

15. A Autarquia Previdenciária está isenta das custas processuais no âmbito da Justiça Federal (Lei nº 9.289/96, art. 4º, I), mas (i) não no âmbito da Justiça Estadual do Mato Grosso do Sul (Lei Estadual nº 3.779, de 11/11/2009, e Súmula nº 178/STJ), (ii) nem do reembolso das custas recolhidas pela parte autora (artigo 4º, parágrafo único, da Lei nº 9.289/96), inexistentes, no caso, tendo em conta a gratuidade processual que foi concedida à parte autora, (iii) tampouco do pagamento de honorários periciais ou do seu reembolso, caso o pagamento já tenha sido antecipado pela Justiça Federal, devendo retornar ao erário (Resolução CJF nº 305/2014, art. 32).

16. Os honorários recursais foram instituídos pelo CPC/2015, em seu artigo 85, parágrafo 11, como um desestímulo à interposição de recursos protelatórios, e consistem na majoração dos honorários de sucumbência em razão do trabalho adicional exigido do advogado da parte contrária, não podendo a verba honorária de sucumbência, na sua totalidade, ultrapassar os limites estabelecidos na lei.

17. Providos os apelos interpostos na vigência da nova lei, ainda que parcialmente, descabida, no caso, a condenação das partes em honorários recursais.

18. Apelos parcialmente providos. Sentença reformada, em parte.

(ApCiv nº 5004461-75.2023.4.03.9999, 7ª Turma, Relatora Desembargadora Federal Inês Virgínia, DJEN 06/11/2023)

Não tendo sido concedida a aposentadoria por incapacidade permanente, resta prejudicado o pedido de acréscimo de 25%.

E, para a concessão do auxílio-acidente, é necessário que as lesões decorrentes do acidente já estejam consolidadas, o que não é o caso.

Quanto ao preenchimento dos demais requisitos (condição de segurado e cumprimento da carência), a matéria não foi questionada pelo INSS, em suas razões de apelo, devendo subsistir, nesse ponto, o que foi estabelecido pela sentença.

O termo inicial do benefício por incapacidade, em regra, deve ser fixado à data do requerimento administrativo ou, na sua ausência, à data da citação (Súmula nº 576/STJ) ou, ainda, na hipótese de benefício indevidamente cessado, no dia seguinte ao da cessação indevida.

No caso, o termo inicial do benefício é fixado em 13/05/2019, dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença (ID294365171, pág. 13), pois, nessa ocasião, a parte autora continuava incapacitada para o trabalho, conforme conjunto probatório dos autos.

No tocante ao termo final do auxílio por incapacidade temporária, a Lei nº 8.213/91 recomenda, nos casos em que a incapacidade é apenas temporária e há possibilidade de recuperação da capacidade do segurado para a atividade habitual, como nos autos, a fixação, quando da concessão do benefício, de um prazo estimado para a sua duração (artigo 60, parágrafo 8º), estabelecendo que, não sendo fixado esse prazo, o INSS poderá cessar o benefício no prazo de 120 dias (parágrafo 9º).E, se o segurado não estiver em condições de retornar ao trabalho dentro do prazo estimado, cumpre a ele requerer a prorrogação do seu benefício nos 15 dias que antecederem a data estimada para cessação, caso em que será submetido a perícia médica administrativa, conforme estabelece o artigo 304, parágrafo 2º, inciso I, da Instrução Normativa INSS/PRES nº 77/2015, cujo teor foi reproduzido no artigo 339, parágrafo 3º, da Instrução Normativa INSS/PRES nº 128/2022. 

Assim, considerando que o auxílio por incapacidade temporária, no caso, já foi implantado, deve subsistir a sentença apelada na parte em que fixou o prazo de duração do benefício, até porque embasada em conclusão da perícia judicial, cumprindo ao segurado, se entender que não está em condições de retornar ao trabalho, requerer, na esfera administrativa, a prorrogação do seu benefício. 

Por outro lado, não é de se submeter a parte autora ao processo de reabilitação profissional, como requerido nas razões de apelo.

De acordo com o laudo pericial, a incapacidade da autora é total, mas temporária, de sorte que seu retorno ao trabalho não depende de prévia reabilitação para outra atividade, mas, sim, da plena recuperação de sua capacidade laboral.

A exigência de reabilitação, no caso de beneficiário de auxílio-doença, ocorre quando não há possibilidade de retorno às atividades habituais, consoante o expressamente previsto no artigo 62 da Lei de Benefícios, o que não ocorre no caso.

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices e critérios previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, vigente na data da execução.

Vale ressaltar que o referido manual foi instituído pelo Conselho da Justiça Federal com o objetivo de unificar os critérios de cálculo a serem aplicados a todos os processos sob sua jurisdição, na fase de execução, e seus parâmetros são estabelecidos com base na legislação vigente e na jurisprudência dominante, por meio de Resolução, devendo ser observado, sem ofensa à coisa julgada, a versão mais atualizada do manual.

Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores.

Presentes os requisitos - verossimilhança das alegações, conforme exposto nesta decisão, e o perigo da demora, o qual decorre da natureza alimentar do benefício -, confirmo a tutela anteriormente concedida.

Relativamente ao pedido de indenização por danos morais, deve ser apreciado à luz da teoria da responsabilidade civil do Estado, ficando caracterizado o dever de indenizar quando presentes o dano indenizável - o qual se caracteriza pela violação a um bem imaterial - e o nexo de causalidade entre o dano e a atividade estatal.

Não há nos autos qualquer indício de que a parte autora tenha sofrido violação a qualquer um dos bens jurídicos anteriormente mencionados, o que por si só enseja a improcedência do pedido indenizatório.

O fato de a Administração ter cessado o benefício, por si só, não autoriza o deferimento da indenização buscada, seja porque não ficou demonstrada qualquer má-fé da Administração, seja porque havia dúvida razoável acerca da incapacidade do autor.

Vê-se, assim, que a decisão apelada andou bem ao julgar improcedente o pedido de indenização por danos morais, estando em sintonia com a jurisprudência desta C. Turma sobre o tema:

No concernente aos alegados danos moral e material (contratação de advogado), observo que não restou comprovada lesão que caracterize dano moral ou material, bem como tendo a autarquia dado ao fato uma das interpretações possíveis, não se extraindo do contexto conduta irresponsável ou inconsequente, diante do direito controvertido apresentado, não é devida indenização por dano moral ou material. - 2. Não configurado quaisquer danos, de rigor a manutenção da sentença.

(AC nº 0010138-97.2015.4.03.6105, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal Toru Yamamoto, DE 15/08/2017)

Os honorários advocatícios a serem suportados pelo INSS, fixados em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111/STJ), devem ser mantidos, como na sentença, porque moderadamente arbitrados.

Quanto aos honorários recursais, foram instituídos pelo CPC/2015, em seu artigo 85, parágrafo 11, como um desestímulo à interposição de recursos protelatórios, e consistem na majoração dos honorários de sucumbência em razão do trabalho adicional exigido do advogado da parte contrária, não podendo a verba honorária de sucumbência, na sua totalidade, ultrapassar os limites estabelecidos na lei.

Assim, provido o apelo da parte autora interposto na vigência da nova lei, ainda que parcialmente, descabida, no caso, a sua condenação em honorários recursais.

Ante o exposto, REJEITO a preliminar, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo, para fixar o termo inicial do benefício em 13/05/2019, dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, e DETERMINO, DE OFÍCIO, a alteração dos juros de mora e correção monetária, nos termos expendidos no voto. Mantenho, quanto ao mais, a sentença apelada.

É COMO VOTO.

/gabiv/asato