
7ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003449-63.2013.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - JUIZ CONVOCADO LEONEL FERREIRA
APELANTE: VALNIR PRADO CHIOZZINI, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: SELMA DENISE RIBEIRO HENRIQUE - SP202486
Advogado do(a) APELANTE: LUIZ OTAVIO PILON DE MELLO MATTOS - SP207183-N
APELADO: VALNIR PRADO CHIOZZINI, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: LUIZ OTAVIO PILON DE MELLO MATTOS - SP207183-N
Advogado do(a) APELADO: SELMA DENISE RIBEIRO HENRIQUE - SP202486
OUTROS PARTICIPANTES:
7ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003449-63.2013.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - JUIZ CONVOCADO LEONEL FERREIRA
APELANTE: VALNIR PRADO CHIOZZINI, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
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OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O Excelentíssimo Senhor Juiz Federal Convocado LEONEL FERREIRA (Relator):
Trata-se de recursos de apelação interpostos por VALNIR PRADO CHIOZZINI e pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em face da r. sentença que, em sede de ação anulatória, julgou parcialmente procedente o pedido tão para suspender os descontos de valores pagos indevidamente efetuados pela autarquia na aposentadoria percebida pelo autor. Em consequência, estabeleceu a sucumbência recíproca, nos termos do artigo 21 do CPC/73, observada a gratuidade de justiça concedida ao autor.
Pugna o autor que o INSS reembolse os valores indevidamente descontados de seu benefício previdenciário, além da manutenção de seu valor original, afastando a revisão levada a efeito pela autarquia.
A autarquia alega, por seu turno, que a Lei nº 8.213/91 autoriza o desconto no valor dos benefícios previdenciários, sem criar qualquer exceção quanto à obrigatoriedade de restituição de valores ao INSS de valores indevidamente pagos ao segurado, de modo que a boa-fé do segurado não torna os valores irrepetíveis, ex vi do artigo 115, II, da Lei nº 8.213/91.
Requer o provimento do apelo, com o julgamento de improcedência da demanda, prequestionando a matéria abordada em seu recurso.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte, para julgamento.
É o relatório.
DECLARAÇÃO DE VOTO
A EXMA. SRA. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA LUCIANA ORTIZ: Com fundamento na preexistência da incapacidade, o Ilustre Relator votou no sentido de manter a sentença que manteve o cancelamento da concessão do auxílio-doença NB 515.100.362-0.
E, a par do respeito e da admiração que nutro pelo Ilustre Relator, dele divirjo, nesse ponto.
Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (artigo 25, inciso I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por invalidez (artigo 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (artigo 59).
No tocante ao auxílio-doença, especificamente, vale destacar que se trata de um benefício provisório, que cessa com o término da incapacidade, no caso de ser temporária, ou com a reabilitação do segurado para outra atividade que lhe garanta a subsistência, se a incapacidade for definitiva para a atividade habitual, podendo, ainda, ser convertido em aposentadoria por invalidez, caso o segurado venha a ser considerado insusceptível de reabilitação.
Em relação à carência, nos termos do artigo 26, inciso II, da Lei nº 8.213/91, dela está dispensado o requerente nos casos em que a incapacidade é decorrente de acidente de qualquer natureza ou causa, de doença profissional ou do trabalho, ou ainda das doenças e afecções elencadas no artigo 151 da mesma lei.
Como se vê, para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.
No caso dos autos, a parte autora recebeu auxílio-doença nos períodos de 27/10/2005 a 15/06/2006 (NB 515.100.362-0) e de 16/06/2006 a 23/11/2009 (NB 517.070.966-4), convertido em aposentadoria por invalidez a partir de 24/11/2009 (NB 538.387.670-3), como se vê do ID107763025, págs. 92-93 (extrato CNIS).
E depreende-se, dos autos, que a concessão do primeiro auxílio-doença foi motivado por Transtornos mentais e comportamentais devidos ao uso de álcool (CID10 F10) e o segundo, por Polineuropatia alcoólica (CID10 G62.1), como se vê dos laudos médicos administrativos (ID107763247, págs. 89-96).
Com base em perícias realizadas em 16/09/2009 e 16/11/2009, que alteraram a data de início da primeira incapacidade de 14/08/2005 para 15/04/2004, o INSS revisou o primeiro auxílio-doença e, com fundamento na incapacidade preexistente, cancelou o benefício e deu início à cobrança dos valores recebidos pela parte autora a esse título, bem como à revisão dos benefícios concedidos posteriormente.
Ocorre que os laudos que motivaram a revisão do primeiro auxílio-doença, retroagindo a data de início da incapacidade para 15/04/2004, não podem ser considerados, pois não se embasam na doença que motivou a concessão do benefício (Transtornos mentais e comportamentais devidos ao uso de álcool), mas, sim, em questão diversa, de natureza ortopédica, havendo referência, naqueles laudos, à exame de RX e à fratura da tíbia (ID107763247, págs. 113 e 140), o que coloca em dúvida se se referem ao caso da parte autora.
Cumpre esclarecer que os laudos médicos administrativos que embasaram a concessão e manutenção dos benefícios foram realizados por diferentes profissionais, que não apenas consideraram os documentos médicos apresentados à época, como também examinaram clinicamente a parte autora, constatando a incapacidade para o trabalho e a sua data de início, conforme ID107763247, págs. 89-96.
Destaco que os laudos que motivaram a manutenção desses benefícios (ID107763247, págs. 90 e 92-96) confirmam o diagnóstico que motivou a concessão, a incapacidade laboral e a sua data de início (ID107763247, págs. 89 e 91).
Não há que se falar, assim, em preexistência a incapacidade.
Em 14/08/2005, quando teve início a primeira incapacidade, a parte autora já havia recolhido o número mínimo de contribuições exigidos pelo artigo 24 da Lei nº 8.213/1991, em sua redação original, então vigente, para o cômputo dos recolhimentos realizados antes da perda da condição de segurado, tendo preenchido todos os requisitos legais para a obtenção do auxílio-doença NB 515.100.362-0, cuja concessão deve ser confirmada.
Em 16/06/2006, tendo a perícia administrativa constatado incapacidade, mas decorrente de outra doença (Polineuropatia alcoólica), o benefício foi convertido no auxílio-doença NB 517.070.966-4. E, em 24/11/2009, o auxílio-doença foi convertido na aposentadoria por invalidez NB 538.387.670-3.
Assim sendo, não restando configurada a preexistência da incapacidade, correta foi a concessão do auxílio-doença NB 515.100.362-0 e, por conseguinte, do auxílio-doença NB 517.070.966-4 e da aposentadoria por invalidez NB 538.387.670-3, sendo indevida a cobrança de valores recebidos a esse título.
O INSS deverá devolver à parte autora os valores indevidamente descontados de sua aposentadoria por invalidez, com incidência de juros de mora e correção monetária, na forma estabelecida no Manual de Cálculos da Justiça Federal vigente à época da elaboração do cálculo de liquidação.
Vencido o INSS, deve ele arcar, por inteiro, com os honorários advocatícios, fixados em 10% do valor atualizado atribuído à causa.
No que se refere às custas processuais, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, tanto no âmbito da Justiça Federal (Lei nº 9.289/96, art. 4º, I) como da Justiça Estadual de São Paulo (Lei nº 9.289/96, art. 1º, I, e Leis Estaduais nºs 4.952/85 e 11.608/2003).
Tal isenção, decorrente de lei, não exime o INSS do reembolso das custas recolhidas pela parte autora (artigo 4º, parágrafo único, da Lei nº 9.289/96), inexistentes, no caso, tendo em conta a gratuidade processual que foi concedida à parte autora.
Também não o dispensa do pagamento de honorários periciais ou do seu reembolso, caso o pagamento já tenha sido antecipado pela Justiça Federal, devendo retornar ao erário (Resolução CJF nº 305/2014, art. 32).
Os honorários recursais foram instituídos pelo CPC/2015, em seu artigo 85, parágrafo 11, como um desestímulo à interposição de recursos protelatórios, e consistem na majoração dos honorários de sucumbência em razão do trabalho adicional exigido do advogado da parte contrária, não podendo a verba honorária de sucumbência, na sua totalidade, ultrapassar os limites estabelecidos na lei.
Assim, desprovido o apelo do INSS interposto na vigência da nova lei, os honorários fixados na sentença devem, no caso, ser majorados para 12%, nos termos do artigo 85, parágrafo 11, do CPC/2015. Por outro lado, provido o apelo da parte autora, descabida, no caso, a sua condenação em honorários recursais.
Ante o exposto, divergindo em parte do voto do Ilustre Relator, para declarar que a incapacidade que motivou a concessão do auxílio-doença NB 515.100.362-0 teve início em 14/08/2005, NEGO PROVIMENTO ao apelo do INSS e DOU PROVIMENTO ao apelo da parte autora, com fundamento diverso, para confirmar a concessão do referido auxílio-doença e dos benefícios deferidos posteriormente (NB 517.070.966-4 e NB 538.387.670-3), bem como para declarar indevida a cobrança e determinar a devolução dos valores descontados administrativamente, determinando, ainda, na forma acima explicitada, a aplicação de juros de mora e correção monetária, bem como o pagamento de encargos de sucumbência.
É COMO VOTO.
7ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003449-63.2013.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - JUIZ CONVOCADO LEONEL FERREIRA
APELANTE: VALNIR PRADO CHIOZZINI, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: SELMA DENISE RIBEIRO HENRIQUE - SP202486
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APELADO: VALNIR PRADO CHIOZZINI, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
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OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O Excelentíssimo Senhor Juiz Federal Convocado LEONEL FERREIRA (Relator):
Desde logo, necessário consignar que os recursos interpostos atraem incidência do Enunciado Administrativo nº 2 do STJ: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça".
Cinge-se a controvérsia sobre revisão de benefício previdenciário e a devolução de valores recebidos indevidamente ante a concessão indevida pelo INSS.
Colhe-se dos autos que o autor pleiteia a anulação da cobrança referente ao auxílio-doença recebido pelo período de 27/10/2005 a 15/06/2006 (NB: 31/515.100.362-0); e a manutencão da aposentadoria por invalidez (NB: 32/538.387.670-3).
No que toca ao pedido de manutenção da aposentadoria, em seu valor original, em que pesem os argumentos das partes, entendo que deve ser mantida a r. sentença monocrática, cujos fundamentos peço vênia para transcrever, que conformam adequada análise do contexto jurídico-legal, cujo excerto adoto como razões de decidir, verbis:
“(...)
Porém, o INSS agiu com acerto em revisar o benefício.
A cópia do processo administrativo juntado aos autos demonstra que após a apresentação de exames médicos ao perito da autarquia, este concluiu que o início da incapacidade ocorreu em 15/04/2004, quando o requerente não ostentava a condição de segurado. Os documentos de fls.121v e 146v ratificam esse entendimento.
De outro lado, o autor dispensou a produção de outras provas, mormente a pericial, inexistindo qualquer indício de que a conclusão da autarquia esteja equivocada.
Já os dados do CNIS revelam que entre 1995 e 2005 o requerente não verteu contribuições para a previdência social, de modo que não era segurado quando eclodiu a doença incapacitante.
(...)”
Com efeito, os requisitos indispensáveis para a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez são: a) a qualidade de segurado; b) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo nas hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei n. 8.213/91; c) a incapacidade parcial ou total e temporária (auxílio-doença) ou permanente e total (aposentadoria por invalidez) para atividade laboral.
Por sua vez, dispõe o artigo 25 da Lei nº 8.213/91 que a concessão de auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez depende do período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvado o disposto no art. 26.
Nos termos do art. 42, §2º, da Lei nº 8.213/91, a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe confere o direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão. No mesmo sentido, a primeira parte do parágrafo único do artigo 59 da Lei nº 8.213/91 afasta a possibilidade de concessão de auxílio-doença.
No caso dos autos, inicialmente, observe se que, de acordo com o Cadastro Nacional de Informação Social - CNIS, a parte autora cessou seu último vínculo laboral em 15/09/1995, tendo reingressado no RGPS na condição de contribuinte individual em 01/2005.
A perícia médica do INSS concluiu pela existência de incapacidade temporária da parte autora desde 15/04/2004, quando o autor não mais detinha a qualidade de segurado, razão pela qual foi constatada a irregularidade da concessão do auxílio-doença sob NB 31/515.100.362-0, deferido para o período compreendido entre 16/06/2006 a 23/11/2009.
Assim, não é possível afastar a alegação de que a incapacidade é preexistente ao seu reingresso no Regime de Previdência.
Deve, portanto, ser prestigiado o laudo pericial, porquanto o nosso ordenamento jurídico consagra o princípio do livre convencimento motivado, ex vi dos artigos 131 e 436 do CPC/73 (arts. 371 e 479 do CPC/2015), de modo que, ainda que o juiz não esteja vinculado a ele, não há razão para desconsiderar suas conclusões técnicas sem que haja provas robustas em sentido contrário. Isso deve ocorrer de forma excepcional e fundamentada.
Convém destacar que o perito judicial é profissional equidistante do interesse dos litigantes, efetuando uma avaliação eminentemente técnica e, portanto, salvo provas em sentido contrário, suas conclusões devem prevalecer em caso de divergência em face de laudo ofertado por assistente técnico e/ou médico de confiança de qualquer das partes.
Portanto, ainda que comprovada a incapacidade da parte autora, não é possível conceder-lhe o benefício pleiteado, por violação ao art. 42, §2º, da Lei 8.213/1991 e, em decorrência, a aposentadoria por invalidez, concedida a partir de 24/11/2009, também eivada de irregularidade.
A propósito:
“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. DOENÇA DO ALCOOLISMO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. PRORROGAÇÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA. POSTERIOR CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA CONHECER EM PARTE DO RECURSO ESPECIAL E NESSA PARTE, NEGAR-LHE PROVIMENTO.
1. Cuida o caso concreto de trabalhador segurado que possui a doença do alcoolismo, sendo diagnosticado alcoolista crônico desde os 15 anos de idade.
2. Pretende o segurado ver restabelecido auxílio-doença com posterior conversão em aposentadoria por invalidez.
3. Em preliminar, cumpre consignar que não configura cerceamento de defesa o indeferimento da prova testemunhal, porque consoante § 1º do artigo 42 da Lei 8.213/1991, a prova da incapacidade laboral se faz por perícia médica, primordialmente.
4. Quanto à aplicação do § 2º do artigo 42 da Lei 8.213/1991 o Tribunal a quo afirmou que dúvidas não restam de que o segurado já se apresentava relativamente incapacitado desde antes de reingressar no sistema previdenciário, mas que se mostrava apto a reingressar no mercado de trabalho, pois o alcoolismo não estaria ativo.
5. Não se nega a possibilidade em tese de que a superveniente incapacidade laboral decorrente de doença preexistente à filiação no Regime seja coberta pelo seguro social. O que não se permite é a cobertura social à incapacidade preexistente à filiação ao Regime. Portanto, a doença pode ser preexistente, não a incapacidade.
6. A preexistência ou não da incapacidade é questão a ser esclarecida com base em técnica pericial. No contexto traçado pelo Tribunal a quo, que prestigiou a perícia do juízo no que toca ao restabelecimento do auxílio-doença em razão de o agravante não ter tido recaída alcóolica após internação para desintoxição, apenas revolvendo os fatos e provas seria possível enfrentar o respectivo pedido; o recurso especial não é a sede adequada para tanto, recaindo ao ponto a Súmula 7/STJ.
7. Agravo conhecido para conhecer em parte do recurso especial e nessa parte negar-lhe provimento. Sem honorários de advogado, pois não fixados pelas instâncias ordinárias.”
(AREsp n. 1.188.470/SP, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 4/10/2019)
“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ART. 42, § 2º, DA LEI 8.213/99. ANÁLISE DE DOENÇA PREEXISTENTE OU NÃO À FILIAÇÃO AO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ.
1. A recorrente limitou-se a alegar, genericamente, ofensa ao art. 535 do CPC, sem explicitar os pontos em que teria sido contraditório, obscuro ou omisso o acórdão recorrido. Incidência da Súmula 284/STF.
2. Aferir a veracidade das alegadas falsificações alegadas de documentos pelo INSS bem como a inexistência dos exames mencionados pelo perito demandam o reexame das provas dos autos, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ.
3. Para a obtenção da aposentadoria por invalidez, deve o beneficiário comprovar os seguintes requisitos: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando for o caso, e moléstia incapacitante de cunho laboral. Verifica-se dos autos que a questão foi devidamente apreciada pelo Tribunal de origem, o qual entendeu que a autora, por ocasião do requerimento do benefício, não fazia jus à concessão da aposentadoria por invalidez por ter perdido a qualidade de segurada.
4. O entendimento proferido pela Corte de origem coincide com o deste Superior Tribunal, no sentido de que a incapacidade após a perda da qualidade de segurado, ainda que decorrente de doença pré-existente, impede a concessão do benefício. Precedentes.
Agravo interno improvido.”
(AgInt no AREsp n. 825.402/SP, Relator Ministro Humberto Martins, DJe de 30/8/2016)
Repetibilidade de valores recebidos a maior
A respeito do tema, a jurisprudência deste Regional vinha firmando-se no sentido da impossibilidade de repetição de valores recebidos de boa-fé pelo segurado, em face do caráter alimentar das prestações previdenciárias, implicando em relativização do estabelecido nos artigos 115, inciso II, da Lei nº 8.123/91 e 154, § 3º, do Decreto 3.048/99 e fincado, sobretudo, em precedentes do C. STF.
Nesse sentido:
“PREVIDENCIÁRIO. RESSSARCIMENTO AO ERÁRIO. BENEFÍCIO PAGO INDEVIDAMENTE. RECEBIMENTO DE BOA-FÉ. ERRO DA ADMINISTRAÇÃO. INEXEGIBILIDADE DA RESTITUIÇÃO.
1. Restou pacificado pelo e. Supremo Tribunal Federal ser desnecessária a restituição dos valores recebidos de boa fé, devido ao seu caráter alimentar, em razão do princípio da irrepetibilidade dos alimentos (MS 26085, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno; RE 587371, Relator Ministro Teori Zavascki, Tribunal Pleno; RE 638115, RE 638115, Relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno).
2. Não há que se falar em restituição dos descontos já efetuados pelo INSS, uma vez que foram realizados no âmbito administrativo, no exercício do poder-dever da autarquia de apurar os atos ilegais, nos termos da Súmula 473, do STF. Uma vez descontado pelo INSS, não se pode cogitar na hipótese de devolução de valores, compelindo a Administração a pagar algo que, efetivamente, não deve. A natureza alimentar do benefício não abarca as prestações já descontadas e que não eram devidas pela autarquia.
3. Tendo a autoria decaído de parte do pedido, vez que não reconhecido o direito à devolução dos valores já descontados pelo INSS, é de se aplicar a regra contida no Art. 86, do CPC. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93 e a parte autora, por ser beneficiária da assistência judiciária integral e gratuita, está isenta de custas, emolumentos e despesas processuais.
4. Remessa oficial, havida como submetida, e apelação providas em parte.”
(AC nº 5005978-74.2020.403.6102/SP, Rel. Desemb. Fed. BAPTISTA PEREIRA, DJe 17/06/2024)
“PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO. COMPETÊNCIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE TUTELA ANTECIPADA. NATUREZA ALIMENTAR. IRREPETIBILIDADE.
- A Constituição Federal prevê como exceção ao artigo 109, I, no parágrafo 3º, que serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que for parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal.
- A propósito dos pagamentos efetuados em cumprimento a decisões antecipatórias de tutela, não se desconhece o julgamento proferido pelo C. STJ no Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.401.560/MT, que firmou orientação no sentido de que a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos.
- Todavia, é pacífica a jurisprudência do E. STF, no sentido de ser indevida a devolução de valores recebidos por força de decisão judicial antecipatória dos efeitos da tutela, em razão da boa-fé do segurado e do princípio da irrepetibilidade dos alimentos.
- Tem-se, ainda, que o Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recuso Especial n. 638115, já havia decidido pela irrepetibilidade dos valores recebidos de boa fé até a data do julgamento.
- Não há notícia nos autos de que a autora tenha agido em fraude ou má-fé a fim de influenciar a decisão do magistrado a quo nos autos de nº 850/2007, que tramitou perante a 1ª Vara Civil da Comarca de Itápolis - SP. Razoável, portanto, presumir que a parte autora agiu de boa-fé, sendo indevida a cobrança de valores levada a efeito pelo INSS.
- Apelo improvido.”
(AC nº 0027097-72.2013.403.9999/SP, Rel. Desemb. Fed. TANIA MARANGONI, DJe 12/12/2017)
Entretanto, quando os benefícios previdenciários são obtidos, comprovadamente, mediante fraude, dolo e má-fé, há previsão legal autorizando a administração a adotar medidas administrativas para fazer cessar a ilicitude, bem como a buscar a via judicial para obter a restituição da verba indevidamente paga.
Nesse contexto, mesmo se tratando de parcela com nítido caráter alimentar, acaso caracterizada a má-fé do beneficiário no recebimento dos valores, não há como se obstar a conduta da Administração de procurar reaver os valores pagos indevidamente.
O E. Superior Tribunal de Justiça, à luz da redação do art. 115, III, da Lei n.º 8.213/91, assentou a possibilidade de devolução de valores pagos indevidamente (Tema 979/STJ). Fez constar, porém, a ressalva quanto à prova da boa-fé objetiva, especialmente quando o segurado não tinha condições de constatar o pagamento indevido.
Com efeito, no julgamento realizado em 10/03/2021, a questão da devolução de valores recebidos de boa-fé, a título de benefício previdenciário, por força de interpretação errônea, má aplicação da lei ou erro da Administração da Previdência Social, Tema 979 daquela Corte, foi fixada a seguinte tese: “Com relação aos pagamentos indevidos aos segurados decorrentes de erro administrativo (material ou operacional), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, são repetíveis, sendo legítimo o desconto no percentual de até 30% (trinta por cento) de valor do benefício pago ao segurado/beneficiário, ressalvada a hipótese em que o segurado, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido”.
Contudo, seus efeitos se restringem aos processos distribuídos após o referido julgamento, segundo definido em modulação de efeitos publicada em 23/4/2021, razão pela qual não se aplica ao presente caso, uma vez que a ação foi distribuída em 25/10/2010.
Assim, tenho que deve ser observado o entendimento sufragado pelo C. STF no sentido do descabimento da referida devolução em razão da irrepetibilidade de verba de natureza alimentar, mormente quando recebido de boa-fé:
“AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES REFERENTES AOS QUINTOS E AO PERCENTUAL DE 10,87% (IPCr). IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO. VANTAGEM CONCEDIDA POR INICIATIVA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E EM DECORRÊNCIA DO CUMPRIMENTO DE DECISÕES JUDICIAIS. PERCEPÇÃO DE BOA-FÉ. NATUREZA ALIMENTAR DA VERBA. SEGURANÇA CONCEDIDA PARCIALMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. As quantias percebidas pelos servidores em razão de decisão administrativa dispensam a restituição quando: (i) auferidas de boa-fé; (ii) há ocorrência de errônea interpretação da Lei pela Administração; (iii) ínsito o caráter alimentício das parcelas percebidas, e (iv) constatar-se o pagamento por iniciativa da Administração Pública, sem ingerência dos servidores. Precedentes.
2. In casu, o TCU determinou a devolução de quantias recebidas por servidores do TJDFT, relativas ao pagamento de valores referentes ao percentual de 10,87%, em razão de decisões judiciais, bem como ao pagamento do valor integral de função comissionada ou cargo em comissão cumulado com remuneração de cargo efetivo e VPNI, devido à decisão administrativa do Tribunal de Justiça interpretando a Lei 10.475/2002.
3. Em sede monocrática, concedeu-se parcialmente a segurança pleiteada UNICAMENTE para impedir qualquer determinação do Tribunal de Contas da União no sentido de devolução das quantias recebidas a maior, por parte dos substituídos do sindicato impetrante.
4. Consoante firme entendimento desta Suprema Corte, descabe a ‘restituição de valores percebidos indevidamente em circunstâncias, tais como a dos autos, em que o servidor público está de boa-fé’ (MS 25.921/DF-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, PRIMEIRA TURMA, DJe de 28/9/2015). É que o reconhecimento posterior da ilegalidade de vantagem remuneratória ‘não determina, automaticamente, a restituição ao erário dos valores recebidos, salvo se comprovada a má-fé do servidor, o que não foi demonstrado nos autos.’ (MS 26.085, Rel. Min. Cármen Lúcia, PLENO, DJe 13/6/2008).
5. Especificamente em relação aos quintos/décimos, o próprio Supremo Tribunal Federal expressamente ressaltou sua ilegalidade, porém modulou os efeitos decisórios a fim de proteger os princípios da boa-fé e da segurança jurídica (RE 638.115-ED-ED, Min. Rel. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe em 31/1/2020).
6. Agravo regimental a que se NEGA PROVIMENTO.”
(MS 31244 AgR-segundo, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 18/06/2020)
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TEMA 503 DA REPERCUSSÃO GERAL. DESAPOSENTAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. EXTENSÃO AO INSTITUTO DA REAPOSENTAÇÃO. AMPLIAÇÃO DA TESE, UNICAMENTE PARA FINS DE ESCLARECIMENTOS. IRREPETIBILIDADE DOS VALORES ALIMENTARES RECEBIDOS DE BOA-FÉ, POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL, ATÉ A PROCLAMAÇÃO DO RESULTADO DESTE JULGAMENTO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGADO, PARA PRESERVAR AS HIPÓTESES RELATIVAS ÀS DECISÕES TRANSITADAS EM JULGADO ATÉ A DATA DESTE JULGADO.
1. Embargos de declaração em face de acórdão que tratou do Tema 503 da repercussão geral: ‘Conversão de aposentadoria proporcional em aposentadoria integral por meio do instituto da desaposentação’.
2. A parte embargante alega omissão no julgado, que teria deixado de abordar o instituto conhecido como ‘reaposentação’.
3. Embora o resultado final do julgamento não tenha sido favorável à recorrente, a ‘reaposentação’ foi, sim, tratada no acórdão embargado. 4. Para fins de esclarecimento, sem alteração no que foi decidido, recomenda-se ampliar a tese de repercussão geral, incluindo-se o termo ‘reaposentação’.
5. Diante da boa-fé dos beneficiários, bem como da natureza alimentar da aposentadoria, reputa-se desnecessária a devolução dos valores recebidos, até a proclamação do resultado do julgamento destes embargos de declaração.
6. Em relação aos segurados que usufruem da desaposentação em razão de decisão judicial transitada em julgado até a data do julgamento destes embargos declaratórios, considera-se legítima a modulação dos efeitos, em conformidade com os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança. Vencido, em parte, o Ministro Redator para o Acórdão, unicamente quanto ao marco temporal.
7. Embargos de Declaração conhecidos para dar-lhes provimento parcial, para: a) acompanhar a proposta de alteração da tese de repercussão geral apresentada pelo Ilustre Ministro Relator, nos seguintes termos: ‘No âmbito do Regime Geral de Previdência Social - RGPS, somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação' ou à reaposentação, sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91’; b) modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar a desaposentação aos segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento; c) declarar a desnecessidade de repetição dos valores recebidos a título de desaposentação até a data deste julgamento.”
(RE 661256 ED-segundos, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Rel. p/ acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, DJe 13/11/2020)
"DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. NATUREZA ALIMENTAR. RECEBIMENTO DE BOA-FÉ EM DECORRÊNCIA DE DECISÃO JUDICIAL. TUTELA ANTECIPADA REVOGADA. DEVOLUÇÃO.
1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já assentou que o benefício previdenciário recebido de boa-fé pelo segurado, em decorrência de decisão judicial, não está sujeito à repetição de indébito, em razão de seu caráter alimentar. Precedentes.
2. Decisão judicial que reconhece a impossibilidade de descontos dos valores indevidamente recebidos pelo segurado não implica declaração de inconstitucionalidade do art. 115 da Lei nº 8.213/1991. Precedentes.
3. Agravo regimental a que se nega provimento".
(ARE 734242 AgR, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, DJe 08/09/2015)
Observe-se que, na aferição da boa-fé, de acordo com o entendimento firmado pelo E. Superior Tribunal de Justiça, no próprio recurso repetitivo, é preciso avaliar a aptidão do segurado "para compreender, de forma inequívoca, a irregularidade do pagamento" (STJ, REsp 1381734/RN, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 10/03/2021, DJe 23/04/2021, p. 31).
Dessa forma, observa-se que inexistem elementos suficientes a caracterizar má-fé na conduta do autor, que agiu segundo a percepção de que fazia jus à percepção de benefício previdenciário.
Portanto é de se afastar no presente caso, a existência de má-fé ou qualquer intenção defraudatória da parte do autor capaz de autorizar a cobrança de eventual crédito percebido indevidamente relativamente ao benefício excutido nos autos.
Desse modo, há de se reconhecer o direito da parte autora à inexigibilidade do débito (R$5.184,57 – cinco mil, cento e oitenta e quatro reais e cinquenta e sete centavos) e a consequente devolução dos valores descontados de seu benefício.
Fica o INSS, pois, obrigado à devolução dos valores indevidamente descontados, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora, ambos pelos critérios estabelecidos pelo Manual de Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870.947 (Tema 810 do STF), até a edição da EC 113/2021, a partir de quando será aplicada exclusivamente a taxa Selic, para fins de atualização monetária e compensação da mora, inclusive do precatório, uma única vez, até o efetivo pagamento, acumulado mensalmente.
Em consequência, diante da sucumbência mínima do autor, condeno a autarquia em honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação, nos termos do art. 20, § 3º, do CPC/1973, conforme entendimento da Turma, aplicada a Súmula 111 do E. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.
Esclareça-se que, por condenação deve-se entender todas as prestações cuja restituição foi determinada, cujo montante será oportunamente apurado, em sede de liquidação de sentença. Ressalte-se que tal entendimento alinha-se, inclusive, ao teor da Súmula nº 111 e ao julgamento do Tema nº 1.105 do E. STJ.
Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do autor e nego provimento à apelação do INSS.
É como voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APELAÇÃO CÍVEL. INCAPACIDADE PREEXISTENTE NÃO CONFIGURADA. BENEFÍCIOS DEVIDOS. DEVOLUÇÃO DE VALORES INDEVIDAMENTE DESCONTADOS DO SEGURADO. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. ENCARGOS DE SUCUMBÊNCIA. APELAÇÃO DO INSS NÃO PROVIDA. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PROVIDA.
- Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (artigo 25, inciso I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por incapacidade permanente, nova nomenclatura da aposentadoria por invalidez (artigo 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio por incapacidade temporária, antigo auxílio-doença (artigo 59). Para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.
- Comprovado, nos autos, que a parte autora é segurada da Previdência Social e cumpriu a carência exigida pelo artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.213/91.
- Não há que se falar, no presente caso, em preexistência da incapacidade ao reingresso no Regime Geral de Previdência Social, vez que, conforme comprovam os laudos médicos administrativos, a concessão administrativa do primeiro auxílio-doença foi motivado por Transtornos mentais e comportamentais devidos ao uso de álcool (CID10 F10) e o segundo, por Polineuropatia alcoólica (CID10 G62.1); enquanto as perícias realizadas posteriormente, que alteraram a data de início da primeira incapacidade, constataram a existência de incapacidade em virtude de em questão diversa, de natureza ortopédica, havendo referência, naqueles laudos, à exame de RX e à fratura da tíbia, o que coloca em dúvida se se referem ao caso da parte autora.
- Ressalte-se que os laudos médicos administrativos que embasaram a concessão e manutenção dos benefícios foram realizados por diferentes profissionais, que não apenas consideraram os documentos médicos apresentados à época, como também examinaram clinicamente a parte autora, constatando a incapacidade para o trabalho e a sua data de início.
- Correta a concessão do auxílio-doença NB 515.100.362-0 e, por conseguinte, do auxílio-doença NB 517.070.966-4 e da aposentadoria por invalidez NB 538.387.670-3, indevida a cobrança de valores recebidos a esse título, deve o INSS devolver os valores indevidamente descontados do benefício do segurado.
- Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices e critérios previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, vigente na data da execução.
- Vencido o INSS, deve ele arcar, por inteiro, com os honorários advocatícios, fixados em 10% do valor atualizado atribuído à causa.
- A Autarquia Previdenciária está isenta das custas processuais, tanto no âmbito da Justiça Federal (Lei nº 9.289/96, art. 4º, I) como da Justiça do Estado de São Paulo (Leis Estaduais nºs 4.952/85 e 11.608/2003), mas (i) não do reembolso das custas recolhidas pela parte autora (artigo 4º, parágrafo único, da Lei nº 9.289/96), inexistentes, no caso, tendo em conta a gratuidade processual que foi concedida à parte autora, (ii) nem do pagamento de honorários periciais ou do seu reembolso, caso o pagamento já tenha sido antecipado pela Justiça Federal, devendo retornar ao erário (Resolução CJF nº 305/2014, art. 32).
- Apelação do INSS não provida. Apelação da parte autora provida.