CONCESSÃO REGULAR DO AUXÍLIO-DOENÇA. FRAGILIDADE DA PROVA. INDEVIDA A DEVOLUÇÃO DE VALORES PELO AUTOR. DESCONTOS EFETUADOS PELO INSS EM OUTRO BENEFÍCIO. NECE...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004515-95.2019.4.03.6114

RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LEILA PAIVA

APELANTE: EVERALDO SILVA DA MOTA

Advogado do(a) APELANTE: FILIPE LEONARDO MONTEIRO MILANEZ - SP264917-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

V O T O

A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora):

Cinge-se a controvérsia em dirimir se a decisão administrativa que determinou a devolução de quantia pelo autor está eivada de vícios, se ele agiu de má-fé quanto ao recebimento do benefício previdenciário tido como irregular (08/06/2006 a 20/05/2009) e, por fim, se deve ser devolvida ao autor a quantia já descontada pelo INSS que recaiu sobre outro benefício recebido por ele.

O recurso de apelação preenche os requisitos de admissibilidade e merece ser conhecido.  

Como é conhecido de todos, o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) pacificou o entendimento admitindo a possibilidade de a Administração Pública rever os seus atos, quando eivados de nulidades e vícios, mediante o exercício de autotutela para fins de proceder a anulação ou revogação, nos termos das Súmulas 346 e 473, in verbis:

Súmula 346: "A administração pública pode declarar a nulidade de seus próprios atos" (STF, Sessão Plenária 13/12/1963)

Súmula 473: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial" (STF, Sessão Plenária 03/12/1969).

Com o advento do artigo 114 da Lei n. 8.112, de 11/12/1990, a ordem jurídica passou a conter norma legal expressa concedendo suporte ao princípio da autotutela administrativa, estabelecendo que: "A administração deverá rever seus atos, a qualquer tempo, quando eivados de ilegalidade”.

Nessa senda, a Lei n. 9.784, de 29/01/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, passou a disciplinar o dever de a Administração anular os seus atos quando maculados por vícios de ilegalidade, bem assim revogá-los por razões de conveniência e oportunidade, na forma preconizada pelos artigos 53 e 54, in verbis:

Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.

Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

§ 1^o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

§ 2^o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.

De outro giro, o Código Civil disciplina a obrigação de devolução de valores recebidos ilicitamente, na forma do que dispõem os seus artigos 876, 884 e 927, in verbis:

Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição.

(...) Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

(...) Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Na esfera previdenciária, o artigo 115, inciso II, da Lei n. 8.213, de 24/07/1991, estabelece que cabe à Autarquia Previdenciária efetuar a cobrança de valores pagos indevidamente, identificados em regular processo administrativo, nos seguintes termos:

Art. 115. Podem ser descontados dos benefícios:

(...)II - pagamento administrativo ou judicial de benefício previdenciário ou assistencial indevido, ou além do devido, inclusive na hipótese de cessação do benefício pela revogação de decisão judicial, em valor que não exceda 30% (trinta por cento) da sua importância, nos termos do regulamento; (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)

Ademais, se comprovada a hipótese de dolo, fraude ou má-fé, a restituição das importâncias recebidas indevidamente deverá ser efetuada de uma só vez, consoante o artigo 154, § 2º, do Decreto n. 3.048, de 06/05/1999.

Nessa senda, a controvérsia sobre os limites aplicáveis à restituição conduziu o C. Superior Tribunal de Justiça a afetar o tema para perscrutar a respeito da seguinte questão: "Devolução ou não de valores recebidos de boa-fé, a título de benefício previdenciário, por força de interpretação errônea, má aplicação da lei ou erro da Administração da Previdência Social".

O assunto foi pacificado no julgamento do REsp 1.381.734/RN, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, no bojo do qual foi cristalizado o Tema 979/STJ: "Com relação aos pagamentos indevidos aos segurados decorrentes de erro administrativo (material ou operacional), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, são repetíveis os valores, sendo legítimo o seu desconto no percentual de até 30% (trinta por cento) do valor do benefício mensal, ressalvada a hipótese em que o segurado, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido".

Além disso, houve modulação dos efeitos, em obséquio ao princípio da segurança jurídica, mormente em razão do interesse social e da repercussão do julgamento, razão por que o C. STJ fixou a aplicação do Tema 979/STJ somente aos processos distribuídos, na primeira instância, a partir da publicação do v. acórdão, ocorrida em 23/04/2021.

Eis a ementa, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 979. ARTIGO 1.036 DO CPC/2015. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ARTIGOS 884 E 885 DO CÓDIGO CIVIL/2002. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211 DO STJ. ART. 115, II, DA LEI N. 8.213/1991. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS POR FORÇA DE INTERPRETAÇÃO ERRÔNEA E MÁ APLICAÇÃO DA LEI. NÃO DEVOLUÇÃO. ERRO MATERIAL DA ADMINISTRAÇÃO. POSSIBILIDADE DE DEVOLUÇÃO SOMENTE NA HIPÓTESE DE ERRO EM QUE OS ELEMENTOS DO CASO CONCRETO NÃO PERMITAM CONCLUIR PELA INEQUÍVOCA PRESENÇA DA BOA-FÉ OBJETIVA.

1. Da admissão do recurso especial: Não se conhece do recurso especial quanto à alegada ofensa aos artigos 884 e 885 do Código Civil, pois não foram prequestionados. Aplica-se à hipótese o disposto no enunciado da Súmula 211 do STJ. O apelo especial que trata do dissídio também não comporta conhecimento, pois não indicou as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os precedentes colacionados e também por ausência de cotejo analítico e similitude entre as hipóteses apresentadas. Contudo, merece conhecimento o recurso quanto à suposta ofensa ao art. 115, II, da lei n. 8.213/1991.

2. Da limitação da tese proposta: A afetação do recurso em abstrato diz respeito à seguinte tese: Devolução ou não de valores recebidos de boa-fé, a título de benefício previdenciário, por força de interpretação errônea, má aplicação da lei ou erro da Administração da Previdência Social.

3. Irrepetibilidade de valores pagos pelo INSS em razão da errônea interpretação e/ou má aplicação da lei: O beneficiário não pode ser penalizado pela interpretação errônea ou má aplicação da lei previdenciária ao receber valor além do devido. Diz-se desse modo porque também é dever-poder da Administração bem interpretar a legislação que deve por ela ser aplicada no pagamento dos benefícios. Dentro dessa perspectiva, esta Corte Superior evoluiu a sua jurisprudência passando a adotar o entendimento no sentido de que, para a não devolução dos valores recebidos indevidamente pelo beneficiário da Previdência Social, é imprescindível que, além dcaráter alimentar da verba e do princípio da irrepetibilidade do benefício, a presença da boa-fé objetiva daquele que recebe parcelas tidas por indevidas pela administração. Essas situações não refletem qualquer condição para que o cidadão comum compreenda de forma inequívoca que recebeu a maior o que não lhe era devido.

4. Repetição de valores pagos pelo INSS em razão de erro material da Administração previdenciária: No erro material, é necessário que se averigue em cada caso se os elementos objetivos levam à conclusão de que houve boa-fé do segurado no recebimento da verba. Vale dizer que em situações em que o homem médio consegue constatar a existência de erro, necessário se faz a devolução dos valores ao erário.

5. Do limite mensal para desconto a ser efetuado no benefício: O artigo 154, § 3º, do Decreto n. 3.048/1999 autoriza a Administração Previdenciária a proceder o desconto daquilo que pagou indevidamente; todavia, a dedução no benefício só deverá ocorrer quando se estiver diante de erro da administração. Nesse caso, caberá à Administração Previdenciária, ao instaurar o devido processo administrativo, observar as peculiaridades de cada caso concreto, com desconto no beneficio no percentual de até 30% (trinta por cento).

6. Tese a ser submetida ao Colegiado: Com relação aos pagamentos indevidos aos segurados decorrentes de erro administrativo (material ou operacional), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, são repetíveis os valores, sendo legítimo o seu desconto no percentual de até 30% (trinta por cento) do valor do benefício mensal, ressalvada a hipótese em que o segurado, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido.

7. Modulação dos efeitos: Tem-se de rigor a modulação dos efeitos definidos neste representativo da controvérsia, em respeito à segurança jurídica e considerando o inafastável interesse social que permeia a questão sub examine, e a repercussão do tema que se amolda a centenas de processos sobrestados no Judiciário. Desse modo somente deve atingir os processos que tenham sido distribuídos, na primeira instância, a partir da publicação deste acórdão.

8. No caso concreto: Há previsão expressa quanto ao momento em que deverá ocorrer a cessação do benefício, não havendo margem para ilações quanto à impossibilidade de se estender o benefício para além da maioridade da beneficiária. Tratou-se, em verdade, de simples erro da administração na continuidade do pagamento da pensão, o que resulta na exigibilidade de tais valores, sob forma de ressarcimento ao erário, com descontos nos benefícios, tendo em vista o princípio da indisponibilidade do patrimônio público e em razão da vedação ao princípio do enriquecimento sem causa. Entretanto, em razão da modulação dos efeitos aqui definidos, deixa-se de efetuar o descontos dos valores recebidos indevidamente pelo segurado.

9. Dispositivo: Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no artigo 1.036 e seguintes do CPC/2015.

STJ, REsp 1.381.734 - RN, 1ª Seção, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, j. em 10.03.2021, DJe 23.04.2021

Do caso concreto

De 08/06/2006 a 20/05/2009 o autor recebeu auxílio-doença (NB 31/516.937.201-4) e a partir de 27/08/2001 foi concedido a ele auxílio-acidente (NB 535658546-9) (ID 136503156).

O afastamento pelo auxílio-doença ocorreu em razão de incapacidade laboral decorrente de problemas na região lombar (dor lombar baixa - M 545 e espondilolistese - M 431), cabalmente  demonstrado mediante a juntada dos relatórios e exames médicos (ID 136503161), confirmado pelas 7 (sete) perícias médicas realizadas pela Autarquia Previdenciária, todas concluindo pela incapacidade para o trabalho, quais sejam:

- ID 136503286 - p. 50:  realizada em 06/10/2006 pela Dra. Roseli Aparecida C. Fernandes Miyahara. Indicou início da incapacidade em 24/05/2006 e cessação do benefício em 15/11/2006

- ID 136503286 - p. 51:  realizada em 11/12/2006 pelo Dr. Luiz Alberto Lara Cardoso de Almeida. Indicou início da incapacidade em 24/05/2006 e cessação do benefício em 11/02/2007

- ID 136503286 - p. 52:  realizada em 20/03/2007 pelo Dr. Eduardo Pera. Indicou início da incapacidade em 24/05/2006 e cessação do benefício em 20/09/2007

- ID 136503286 - p. 53:  realizada em 22/10/2007 pela Dra. Roseli Aparecida C. Fernandes Miyahara. Indicou início da incapacidade em 24/05/2006 e cessação do benefício em 30/01/2008

- ID 136503286 - p. 54: realizada em 27/02/2008 pelo Dr. Julio Eduardo S. Morando. Indicou início da incapacidade em 24/05/2006 e cessação do benefício em 27/05/2008

- ID 136503286 - p. 55: realizada em 12/06/2008 pelo Dr. João Ulisses Siqueira. Indicou início da incapacidade em 24/05/2006 e cessação do benefício em 31/01/2009

- ID 136503178 - p. 12: realizada em 17/02/2009. Indicação de início da incapacidade em 24/05/2006 e cessação do benefício em 13/05/2009, sem assinatura

Quando das perícias médicas realizadas em 20/05/2009 e 02/07/2009, também sem assinatura ou indicação do médico (ID 136503178 - p. 13), concluiu-se que "existiu incapacidade laborativa", sendo que as posteriores, notadamente as realizadas em 09/12/2009, 23/02/2010, 28/05/2010, 03/08/2010, 14/10/2010, 06/11/2011, 01/03/2011, 28/06/2011, 14/09/2011, 14/10/2011, 06/02/2015 (ID 136503176 - p. 25/36), inclinaram pela ausência de incapacidade laboral.

Ocorreu que o benefício do auxílio-doença foi elencado no anexo ao Relatório de Informação n. 07/08, referente à Operação Providência desencadeada pela Polícia Federal de 11/09/2008, propondo reavaliação das Perícias-Médicas para elucidar se o benefício foi concedido corretamente (ID 136503296 - p. 76/77).

Sendo assim, realizada a perícia médica no autor em 25/03/2009, os Peritos Médicos, Drs. Cláudio Ferro e Luis Oygawa, concluíram que no dia do exame inexistia incapacidade laborativa ao exercício da função declarada naquela oportunidade (jatista), entendendo ser indevida a manutenção do benefício (ID 136503286 -p. 83/86).

Outrossim, asseveraram que  a existência de listese de L5 sobre S1 (escorregamento do corpo vertebral) não comprova incapacidade de per si, bem como o segurado não demonstrou qualquer tipo de agravamento no decorrer do tratamento, mantendo-se apenas com apoios medicamentosos e fisioterápicos (ID 136503286 - p. 85).

Recebido referido laudo médico pelo Dr. Eduardo Nicola em 25/05/2009, este concluiu que o “benefício foi concedido e mantido irregularmente” (ID 136503286 - p. 88).

Por corolário, foi iniciado o processo de cobrança dos valores recebidos a título de auxílio-doença no período tido como irregular (08/06/2006 a 20/05/2009)

Cientificado da decisão administrativa (ID 136503286 - p. 94), o autor apresentou defesa e recorreu à Junta de Recursos da Previdência Social (ID 136503286 - p. 95/103), cuja decisão foi desfavorável a ele, motivo pelo qual recorreu à Câmara de Julgamento do Conselho de Recursos da Previdência Social (ID 136503286 - p. 194/195), que negou provimento ao recurso (acórdão n. 2.874/2011) (ID 136503286 -p. 268/270).

O autor foi intimado da última decisão (ID 136503286 - p. 277/278), sendo que o INSS iniciou a cobrança do valor de R$ 86.182,12 (ID 136503286 -p. 290), mediante o desconto de 30% (trinta por cento) sobre o valor recebido de auxílio-acidente, a partir de 01/2012, sendo comunicado desse desconto (ID 136503286 p. 298/299).

Pois bem.

De plano, afasto a alegação de vício no acórdão n. 2.874/2011, uma vez que o autor foi comunicado das decisões administrativas, apresentando defesa e recursos, tudo sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Também não vislumbro a má-fé do autor, pois não foi aventada fraude na documentação por ele apresentada. Apesar de os descontos terem iniciado em 2012 e a presente demanda ter sido proposta somente em 2019, sua pretensão não foi fulminada pela prescrição, além de não se conhecer das condições sociais e econômicas que puderam contribuir à demora do ajuizamento da presente ação.

Na hipótese, exsurge das provas dos autos que o autor apresentou documentos médicos de exames e consultas, e, por 7 (sete) vezes, os peritos médicos, ora prepostos da Autarquia Previdenciária, entenderam pela incapacidade laboral dele, viabilizando a concessão do auxílio-doença.

Tempos após, em razão da Operação Providência, o benefício do autor foi sorteado para ser reanalisado, quando na perícia médica ocorrida em 25/03/2009, os dois peritos médicos concluíram que ele sempre teve capacidade laboral, e que, portanto, o benefício fora concedido irregularmente.

Nessa situação, a discrepância entre as manifestações dos peritos do INSS é gritante.

Tratam-se de profissionais que têm responsabilidade médica e que mediante exames atestaram a presença de incapacidade. Esses profissionais médicos deveriam ter sido ouvidos, para fins de confronto das perícias médicas, até porque a realizada posteriormente, notadamente em 20/05/2009, concluiu que existiu incapacidade laborativa, portanto contradizendo a realizada em 25/03/2009 (nunca existiu).

Com efeito, diante da fragilidade da perícia realizada em 25/03/2009, o que se pode concluir é que somente em 20/05/2009 foi cabalmente demonstrado que o autor não mais apresentava a incapacidade laborativa, ensejando na cessação do benefício, como de fato ocorreu.

Sendo assim, considerando-se a regularidade da concessão do auxílio-doença no período de 08/06/2006 a 20/05/2009, é indevida a devolução de quantia pelo autor, cabendo ao INSS devolver os valores descontados do auxílio-acidente, observando-se a prescrição quinquenal.

Nesse cenário, agasalho as razões recursais do autor para fins de reformar integralmente a r. sentença guerreada, nos termos da fundamentação.

Na devolução dos valores pelo INSS, deverá ser observada a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu o ajuizamento da ação (05/09/2019), nos termos do artigo 103, parágrafo único, da Lei n. 8.213/1991.

Custas e despesas processuais

A Autarquia Previdenciária é isenta do pagamento de custas e emolumentos no âmbito da Justiça Federal e nas ações processadas perante a Justiça Estadual de São Paulo, por força do artigo 4º, I, da Lei Federal n. 9.289/1996, e do artigo 6º da Lei Estadual paulista n. 11.608/2003.

A isenção, por sua vez, não a exime do reembolso das despesas judiciais eventualmente recolhidas pela parte vencedora, desde que devidamente comprovada nos autos, consoante o parágrafo único do referido artigo 4º da Lei n. 9.289/96.

Quanto às demandas aforadas no Estado de Mato Grosso do Sul, a isenção prevista nas Leis Estaduais sul-mato-grossenses ns. 1.135/91 e 1.936/98 foi revogada pela Lei Estadual n. 3.779/09 (artigo 24, §§ 1º e 2º), razão pela qual cabe ao INSS o ônus do pagamento das custas processuais naquele Estado.

Por fim, caberá à parte vencida arcar com as despesas processuais e as custas somente ao final, na forma do artigo 91 do CPC.

Consectários legais

A correção monetária e os juros de mora incidirão conforme a legislação de regência, observando-se os critérios preconizados pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que refere a aplicação da EC n. 113/2021.

Quanto aos juros, destaque-se que são devidos até a data da expedição do ofício precatório ou da requisição de pequeno valor (RPV), conforme o Tema 96/STF, cristalizado pelo C. STF no julgamento do RE n. 579.431, observando-se, a partir de então, o teor da Súmula Vinculante 17/STF.

Dos honorários advocatícios

Em razão da sucumbência, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados em patamar mínimo sobre o valor da causa atualizado, observadas as normas do artigo 85, §§ 2º, 3º e 5º, do CPC.

Dispositivo

Ante o exposto, dou provimento à apelação da parte autora, nos termos da fundamentação.

É o voto.