PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. ASSISTÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL AO IDOSO E À PESSOA COM DEFICIÊNCIA. ART. 203, V, DA CONSTITUIÇÃO...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5024620-15.2018.4.03.9999

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: DORIVAL DA SILVA

Advogado do(a) APELADO: LUIZ ANTONIO BELUZZI - SP70069-N

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5024620-15.2018.4.03.9999

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: DORIVAL DA SILVA

Advogado do(a) APELADO: LUIZ ANTONIO BELUZZI - SP70069-N

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação ajuizada por VALDECI RIBAS DA SILVA, sucedido por seu genitor habilitado DORIVAL DA SILVA, objetivando a concessão do benefício de amparo assistencial ao deficiente.

A r. sentença (ID 411862) julgou procedente o pedido, para conceder o benefício assistencial a partir da data do requerimento administrativo (14/01/2015), acrescidos os valores atrasados dos consectários calculados na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/09. A autarquia foi condenada no pagamento da verba honorária fixada em 10% sobre as prestações vencidas até a prolação da sentença. Sentença não submetida ao reexame necessário.

Em razões recursais (ID 4118629), o INSS postula a reforma da r. sentença, aduzindo o não cumprimento dos requisitos para concessão do benefício; bem como, pugnou pela redução da verba honorária a 5% e pela observância da Lei n.º 11.960/09 tanto para correção monetária do débito, como para incidência dos juros moratórios.

Contrarrazões da parte autora (ID 4118632). 

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

Comunicado o óbito do autor (ID 73210059), após regular tramitação do incidente de habilitação, tendo a autarquia se manifestado contrariamente (ID 129158458), foi homologado o pedido de habilitação de seu genitor (ID 140869914), asseverando-se que “a questão relativa à possibilidade de transmissão a herdeiros de eventuais direitos do falecido ao benefício assistencial requerido será resolvida em momento oportuno, quando do julgamento recursal, considerando que o óbito ocorreu após a realização do estudo social e da perícia médica”.

O Ministério Público Federal opinou pelo parcial provimento da apelação, a fim de que os juros de mora sejam fixados de acordo com a Lei n.º 11.960/2009, mantendo-se, no mais, a sentença combatida (ID 129868641).

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5024620-15.2018.4.03.9999

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: DORIVAL DA SILVA

Advogado do(a) APELADO: LUIZ ANTONIO BELUZZI - SP70069-N

V O T O

A República Federativa do Brasil, conforme disposto no art. 1º, III, da Constituição Federal, tem como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana que, segundo José Afonso da Silva, consiste em:

"um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida. 'Concebido como referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais [observam Gomes Canotilho e Vital Moreira], o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e não uma qualquer idéia apriorística do homem, não podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana à defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos casos de direitos sociais, ou invocá-la para construir teoria do núcleo da personalidade individual, ignorando-a quando se trate de garantir as bases da existência humana. Daí decorre que a ordem econômica há de ter por fim assegurar a todos existência digna (art. 170), a ordem social visará a realização da justiça social (art. 193), a educação, o desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o exercício da cidadania (art. 205) etc., não como meros enunciados formais, mas como indicadores do conteúdo normativo eficaz da dignidade da pessoa humana.'"

(Curso de Direito Constitucional Positivo. 13ª ed., São Paulo: Malheiros, 1997, p. 106-107).

Para tornar efetivo este fundamento, diversos dispositivos foram contemplados na elaboração da Carta Magna, dentre eles, o art. 7º, IV, que dispõe sobre as necessidades vitais básicas como moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social e o art. 203, que instituiu o benefício do amparo social, com a seguinte redação:

"A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei."

Entretanto, o supracitado inciso, por ser uma norma constitucional de eficácia limitada, dependia da edição de uma norma posterior para produzir os seus efeitos, qual seja, a Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993, regulamentada pelo Decreto nº 1.744, de 8 de dezembro de 1995 e, posteriormente, pelo Decreto nº 6.214, de 26 de setembro de 2007.

O art. 20 da Lei Assistencial, com redação fornecida pela Lei nº 12.435/2011, e o art. 1º de seu decreto regulamentar estabeleceram os requisitos para a concessão do benefício, quais sejam: ser o requerente deficiente ou idoso, com 70 anos ou mais e que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem tê-la provida por sua família. A idade mínima de 70 anos foi reduzida para 67 anos, a partir de 1º de janeiro de 1998, pelo art. 1º da Lei nº 9.720/98 e, posteriormente, para 65 anos, através do art. 34 da Lei nº 10.741 de 01 de outubro de 2003, mantida, inclusive, por ocasião da edição da Lei nº 12.435, de 6 de julho de 2011.

Os mesmos dispositivos legais disciplinaram o que consideram como pessoa com deficiência, família e ausência de condições de se manter ou de tê-la provida pela sua família.

Pessoa com deficiência é aquela incapacitada para o trabalho, em decorrência de impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com uma ou mais barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, na dicção do art. 20, §2º, com a redação dada pela Lei nº 13.146, de 06 de julho de 2015.

O impedimento de longo prazo, a seu turno, é aquele que produz seus efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos (§10).

A incapacidade exigida, por sua vez, não há que ser entendida como aquela que impeça a execução de todos os atos da vida diária, para os quais se faria necessário o auxílio permanente de terceiros, mas a impossibilidade de prover o seu sustento por meio do exercício de trabalho ou ocupação remunerada.

Neste sentido, o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, em julgado da lavra do Ministro Relator Gilson Dipp (5ª Turma, REsp nº 360.202, 04.06.2002, DJU 01.07.2002, p. 377), oportunidade em que se consignou: "O laudo pericial que atesta a incapacidade para a vida laboral e a capacidade para a vida independente, pelo simples fato da pessoa não necessitar da ajuda de outros para se alimentar, fazer sua higiene ou se vestir, não pode obstar a percepção do benefício, pois, se esta fosse a conceituação de vida independente, o benefício de prestação continuada só seria devido aos portadores de deficiência tal, que suprimisse a capacidade de locomoção do indivíduo - o que não parece ser o intuito do legislador".

No que se refere à hipossuficiência econômica, a Medida Provisória nº 1.473-34, de 11.08.97, transformada na Lei nº 9.720, em 30.11.98, alterou o conceito de família para considerar o conjunto de pessoas elencadas no art. 16 da Lei nº 8.213/91, desde que vivendo sob o mesmo teto. Com a superveniência da Lei nº 12.435/11, definiu-se, expressamente para os fins do art. 20, caput, da Lei Assistencial, ser a família composta pelo requerente, cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto (art. 20, §1º).

Já no que diz respeito ao limite de ¼ do salário mínimo

per capita

O v. acórdão, cuja ementa ora transcrevo, transitou em julgado em 19.09.2013:

"Benefício assistencial de prestação continuada ao idoso e ao deficiente. Art. 203, V, da Constituição. A Lei de Organização da Assistência Social (LOAS), ao regulamentar o art. 203, V, da Constituição da República, estabeleceu critérios para que o benefício mensal de um salário mínimo fosse concedido aos portadores de deficiência e aos idosos que comprovassem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. 2. Art. 20, § 3º da Lei 8.742/1993 e a declaração de constitucionalidade da norma pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 1.232. Dispõe o art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 que "considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo". O requisito financeiro estabelecido pela lei teve sua constitucionalidade contestada, ao fundamento de que permitiria que situações de patente miserabilidade social fossem consideradas fora do alcance do benefício assistencial previsto constitucionalmente. Ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.232-1/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 20, § 3º, da LOAS. 3. Reclamação como instrumento de (re)interpretação da decisão proferida em controle de constitucionalidade abstrato. Preliminarmente, arguido o prejuízo da reclamação, em virtude do prévio julgamento dos recursos extraordinários 580.963 e 567.985, o Tribunal, por maioria de votos, conheceu da reclamação. O STF, no exercício da competência geral de fiscalizar a compatibilidade formal e material de qualquer ato normativo com a Constituição, pode declarar a inconstitucionalidade, incidentalmente, de normas tidas como fundamento da decisão ou do ato que é impugnado na reclamação. Isso decorre da própria competência atribuída ao STF para exercer o denominado controle difuso da constitucionalidade das leis e dos atos normativos. A oportunidade de reapreciação das decisões tomadas em sede de controle abstrato de normas tende a surgir com mais naturalidade e de forma mais recorrente no âmbito das reclamações. É no juízo hermenêutico típico da reclamação - no "balançar de olhos" entre objeto e parâmetro da reclamação - que surgirá com maior nitidez a oportunidade para evolução interpretativa no controle de constitucionalidade. Com base na alegação de afronta a determinada decisão do STF, o Tribunal poderá reapreciar e redefinir o conteúdo e o alcance de sua própria decisão. E, inclusive, poderá ir além, superando total ou parcialmente a decisão-parâmetro da reclamação, se entender que, em virtude de evolução hermenêutica, tal decisão não se coaduna mais com a interpretação atual da Constituição. 4. Decisões judiciais contrárias aos critérios objetivos preestabelecidos e Processo de inconstitucionalização dos critérios definidos pela Lei 8.742/1993. A decisão do Supremo Tribunal Federal, entretanto, não pôs termo à controvérsia quanto à aplicação em concreto do critério da renda familiar per capita estabelecido pela LOAS. Como a lei permaneceu inalterada, elaboraram-se maneiras de contornar o critério objetivo e único estipulado pela LOAS e avaliar o real estado de miserabilidade social das famílias com entes idosos ou deficientes. Paralelamente, foram editadas leis que estabeleceram critérios mais elásticos para concessão de outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei 10.836/2004, que criou o Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação; a Lei 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei 9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas. O Supremo Tribunal Federal, em decisões monocráticas, passou a rever anteriores posicionamentos acerca da intransponibilidade do critérios objetivos. Verificou-se a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro). 5.

Declaração de inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993

Entretanto, interpretando tal decisão, chega-se à conclusão de que a Lei Assistencial, ao fixar a renda

per capita

Tal entendimento descortina a possibilidade do exame do requisito atinente à hipossuficiência econômica pelos já referidos "outros meios de prova".

A questão, inclusive, levou o Colendo Superior Tribunal de Justiça a sacramentar a discussão por meio da apreciação da matéria em âmbito de recurso representativo de controvérsia repetitiva assim ementado:

"RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART. 105, III, ALÍNEA C DA CF. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. POSSIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA CONDIÇÃO DE MISERABILIDADE DO BENEFICIÁRIO POR OUTROS MEIOS DE PROVA, QUANDO A RENDA PER CAPITA DO NÚCLEO FAMILIAR FOR SUPERIOR A 1/4 DO SALÁRIO MÍNIMO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. A CF/88 prevê em seu art. 203, caput e inciso V a garantia de um salário mínimo de benefício mensal, independente de contribuição à Seguridade Social, à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

2. Regulamentando o comando constitucional, a Lei 8.742/93, alterada pela Lei 9.720/98, dispõe que será devida a concessão de benefício assistencial aos idosos e às pessoas portadoras de deficiência que não possuam meios de prover à própria manutenção, ou cuja família possua renda mensal per capita inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo.

(...)

5. A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo.

7. Recurso Especial provido."

(REsp nº 1.112.557/MG, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, DJ 20/11/2009). (grifos nossos)

No que pertine à exclusão, da renda do núcleo familiar, do valor do benefício assistencial percebido pelo idoso, conforme disposto no art. 34, parágrafo único, da Lei nº 10.741/03, referido tema revelou-se polêmico, por levantar a discussão acerca do discrímen em se considerar somente o benefício assistencial para a exclusão referida, e não o benefício previdenciário de qualquer natureza, desde que de igual importe; sustentava-se, então, que a

ratio legis

Estabelecido o dissenso inclusive perante o Superior Tribunal de Justiça, o mesmo se resolveu no sentido, enfim, de se excluir do cálculo da renda familiar todo e qualquer benefício de valor mínimo recebido por pessoa maior de 65 anos, em expressa aplicação analógica do contido no art. 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso.

Refiro-me, inicialmente, à Petição nº 7203/PE (Incidente de Uniformização de Jurisprudência), apreciada pela 3ª Seção do STJ em 10 de agosto de 2011 (Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura) e, mais recentemente, ao Recurso Especial nº 1.355.052/SP, processado segundo o rito do art. 543-C do CPC/73 e que porta a seguinte ementa:

"PREVIDENCIÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL PREVISTO NA LEI N. 8.742/93 A PESSOA COM DEFICIÊNCIA. AFERIÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA DO NÚCLEO FAMILIAR. RENDA PER CAPITA. IMPOSSIBILIDADE DE SE COMPUTAR PARA ESSE FIM O BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, NO VALOR DE UM SALÁRIO MÍNIMO, RECEBIDO POR IDOSO.

1. Recurso especial no qual se discute se o benefício previdenciário, recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, deve compor a renda familiar para fins de concessão ou não do benefício de prestação mensal continuada a pessoa deficiente.

2. Com a finalidade para a qual é destinado o recurso especial submetido a julgamento pelo rito do artigo 543-C do CPC, define-se: Aplica-se o parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03), por analogia, a pedido de benefício assistencial feito por pessoa com deficiência a fim de que benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado no cálculo da renda per capita prevista no artigo 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93.

3. Recurso especial provido. Acórdão submetido à sistemática do § 7º do art. 543-C do Código de Processo Civil e dos arts. 5º, II, e 6º, da Resolução STJ n. 08/2008.

(REsp nº 1.355.052/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, 1ª Seção, j. 25/02/2015, DJe 05/11/2015). (grifos nossos)

Da questão preliminar.

Dispõe o artigo 21, §1º, da Lei Assistencial que: "

O pagamento do benefício cessa no momento em que forem superadas as condições referidas no caput, ou em caso de morte do beneficiário

Logo, resta claro que o benefício em questão tem natureza personalíssima, não podendo ser transferido aos herdeiros pelo óbito do titular, tampouco gerando direito à pensão por morte aos dependentes.

Assim, a morte do beneficiário no curso da ação põe termo final no seu pagamento, sendo que o direito à percepção mensal das prestações vincendas é intransferível a terceiros, a qualquer título. Permanece, todavia, a pretensão dos sucessores de receberem os valores eventualmente vencidos, entre a data em que se tornaram devidos até o falecimento.

No entanto, para a hipótese de pagamento do resíduo ao sucessor, afigura-se como condição essencial e primeira o efetivo reconhecimento do direito ao benefício, o qual, por sua vez, se materializa por meio da devida produção probatória e prolação de sentença.

Ora, se o passamento do autor é anterior ao término da fase instrutória da demanda e prolação da sentença, não há que se cogitar em direito dos herdeiros à percepção de eventuais parcelas em atraso, uma vez que estas sequer chegaram a incorporar-se ao seu patrimônio, na medida em que se trata, como anteriormente referido, de direito de natureza personalíssima, intransmissível, pois, por sucessão.

E, nessa toada, o término da produção de todas as provas essenciais, com o julgamento do feito, afigura-se crucial para delimitação de eventual direito sucessório, na medida em que somente então o direito se revela, efetivamente, assegurado.

A contrario sensu

O

discrimen

Filio-me, por outro lado, quanto à natureza jurídica, ao entendimento de que a obrigação alimentar trata-se de um direito pessoal extrapatrimonial, e tem um fundamento ético-social, pois o alimentando não tem meramente interesse econômico, uma vez que a verba recebida não aumenta seu patrimônio, não servindo também de garantia aos seus credores, sendo por sua vez, uma manifestação do direito à vida, de origem constitucional, com fundamento na dignidade da pessoa humana, e que tem caráter personalíssimo.

Nesse sentido são os ensinamentos de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, na obra Direito das Famílias:

"No tocante à sua natureza jurídica, convém pontuar que, s e os alimentos se prestam à manutenção digna da pessoa humana, é de se concluir que a sua natureza é de direito da personalidade, pois se destinam a assegurar a integridade física, psíquica e intelectual de uma pessoa humana". (2. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010. p. 669)

Maria Berenice Dias também ensina, em seu Manual de Direito das Famílias, que:

"Os alimentos têm a natureza de direito de personalidade, pois asseguram a inviolabilidade do direito à vida, à integridade física, Inclusive, foram inseridos entre os direitos sociais (art. 6º)". (7. ed. São Paulo: Editora Revista Dos Tribunais, 2010. p. 502)

Ao meu sentir, se este entendimento vem surgindo no seio do direito de família, cujas relações jurídicas se travam entre particulares, com mais razão ainda deverá ser aplicado nas relações alimentares entre os administrados e o Estado, que tem caráter eminentemente supletivo e deriva justamente do dever que este último possui de, subsidiado pelos recursos originados por toda a sociedade, prover o sustento daqueles que não detém condições de fazê-lo e nem possuam familiares em condições de auxiliá-los.

Diga-se, ainda, em reforço ao entendimento esposado, ser plenamente possível estabelecer um cotejo - ao menos para o que aqui interessa - entre o benefício assistencial e os alimentos, haja vista estes últimos destinarem-se, a exemplo do primeiro, à manutenção da subsistência de quem os reivindica, "

quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença

De igual sorte, na esteira da similitude entre ambas as prestações, trago à colação escolio de Maria Berenice Dias, cujo excerto está assim reproduzido:

"O direito a alimentos não pode ser transferido a outrem, na medida em que visa preservar a vida e assegurar a existência do indivíduo que necessita de auxílio para sobreviver. Em decorrência direta de seu caráter personalíssimo, é direito que não pode ser objeto de cessão (CC 1.707) nem se sujeita a compensação (CC 373 II), a não ser em casos excepcionais, em que se reconhece caráter alimentar a pagamentos feitos a favor do alimentando.

Essa mesma característica faz a pensão alimentar impenhorável, por garantir a subsistência do alimentado. Tratando-se de direito que se destina a prover o sustento de pessoa que não dispõe, por seus próprios meios, de recursos para se manter, inadmissível que credores privem o alimentado dos recursos de que necessita para assegurar a própria sobrevivência.

Mesmo havendo recebimento de prestações atrasadas, tais créditos ficam a salvo da penhora. No entanto, se com o valor dos alimentos houve a aquisição de bens, a estes não alcançam a impenhorabilidade".

(Manual de Direito das Famílias, Ed. RT, 12ª ed., p. 586).

Em alinhamento a essa corrente, confira-se precedente desta Egrégia 7ª Turma:

"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. ARTIGO 557, § 1º, CPC. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. ÓBITO DA PARTE AUTORA. INTRANSMISSIBILIDADE.

1. O benefício assistencial é direito personalíssimo, constituído intuito personae, cujo gozo é reconhecido àqueles que preenchem os requisitos contidos na Lei nº 8.742/93.

2. Extingue-se com a morte do beneficiário, não gerando direitos de transmissão a eventuais herdeiros.

3. O benefício assistencial por ter natureza personalíssima, extinguiu-se com o falecimento da parte Autora no curso da lide e, sendo intransmissível por disposição legal o direito material ora analisado (§1º do artigo 21 da Lei nº 8.742/93), impõe-se a extinção do processo sem resolução do mérito nos termos do artigo 267, inciso IX, do Código de Processo Civil.

(...)

6. Agravo legal a que se nega provimento."

(Ag Legal em AC nº 2002.03.99.007930-8/SP, Rel. Des. Federal Antonio Cedenho, DE 20/12/2010).

E, ainda, desta Corte Regional:

"BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. PEDIDO EM NOME DE FILHO FALECIDO. NATUREZA PERSSONALÍSSIMA. INTRANSMISSIBÍLIDADE.

- O benefício assistencial de prestação continuada é intransmissível, porquanto de natureza personalíssima, destinando-se à subsistência daquele que se encontra em estado de miserabilidade. Portanto, não possibilita o favorecimento de dependentes, mesmo que o falecimento do interessado sobrevenha no curso do processo,

se ainda não reconhecido o pedido

- Protocolado recurso administrativo contra decisão que indeferiu a concessão do benefício, o requerente veio a falecer, não restando reconhecido o direito ao benefício e, conseqüentemente, ao pagamento de eventuais parcelas em atraso.

- O direito ao recebimento de parcelas atrasadas pelos herdeiros não se confunde com o direito ao resíduo, legalmente previsto a partir da vigência do Decreto nº 6.214/2007, para benefícios assistenciais que vinham sendo prestados pela autarquia até o falecimento dos beneficiários.

- Impossível o deferimento, na via judicial, do pagamento de parcelas do benefício a genitora de pessoa falecida antes do ajuizamento da ação, e que nem sequer tivera direito reconhecido administrativamente quando em vida.

- Apelação a que se nega provimento."

(AC nº 0007616-41.1999.4.03.6111/SP, Rel. Des. Federal Therezinha Cazerta, 8ª Turma, DJF 07/10/2008) (grifos nossos).

No caso concreto, o demandante veio a óbito em 21.10.2018, posteriormente, portanto, à prolação da sentença que reconheceu o direito ao benefício, datada de 25.05.2018.

Assim,

configurada a legitimidade ativa do sucessor habilitado para prosseguimento do feito, exclusivamente, no que tange às prestações vencidas até a data do óbito do autor

Do mérito. Do caso concreto.

Pleiteia a parte autora a concessão de benefício assistencial, uma vez que, segundo alega, é pessoa deficiente e não possui condições de manter seu próprio sustento ou de tê-lo provido por sua família.

No que tange à situação de deficiência, no exame realizado em 28.12.2016 (ID 4118612), o perito médico consignou que o autor é portador de “sequela definitiva de trauma, apresentando artrodese de cotovelo esquerdo”, tratando-se de “deficiência física definitiva”. Asseverou que “a habilidade e funcionalidade do membro superior esquerdo encontram-se limitadas em cerca de 90%”, de sorte que, tratando-se de trabalhador rural, braçal, encontra-se “incapacitado para o trabalho habitual por mais de 2 anos”.

Assevero que da mesma forma que o juiz não está adstrito ao laudo pericial,

a contrario sensu

Saliente-se que as perícias médicas foram efetivadas por profissionais inscritos no órgão competente, os quais responderam aos quesitos elaborados e forneceram diagnóstico com base na análise de histórico da parte e de exames complementares por ela fornecidos, bem como efetuando demais análises que entenderam pertinentes, não infirmados pelo conjunto probatório.

Registra-se que o autor, nascido em 30.06.1964 (ID 4118581), contava com 50 (cinquenta) anos de idade na data do requerimento administrativo (em 14.01.2015 – ID 4118588, p. 2), tratando-se de pessoa de pouca instrução, trabalhador rural, braçal, cuja deficiência apresentada, de natureza definitiva, o incapacita para suas atividades e, portanto, para prover seu próprio sustento, demonstrando, portanto, a existência de impedimento de longo prazo na forma da legislação assistencial.

Quanto à hipossuficiência econômica, o estudo social (ID 4118606), datado de 10.10.2016 e elaborado com base em visita realizada na casa da parte demandante, informou que o núcleo familiar é formado pelo autor e seu genitor.

Residem em imóvel pertencente ao genitor, cujo valor aproximado é de meros R$ 6.000,00. Relatou a assistente social se tratar de “casa extremamente simples, sem nenhum item de luxo. A casa é de alvenaria sem acabamento. Tem quatro cômodos e 01 banheiro. Os móveis que a guarnecem estão velhos e deteriorados pelo tempo e uso”.

As fotos que acompanham o estudo social demonstram a condição precária da habitação.

A renda da família, segundo o informado, decorre da aposentadoria rural percebida pelo genitor, no valor de um salário mínimo.

Registra-se que o pai do autor é pessoa idosa, ”tem uma das pernas amputadas e necessita de medicamentos que nem sempre são fornecidos pela rede pública de saúde”.

Nota-se, portanto, que a renda

per capita

O requisito da miserabilidade não pode ser analisado tão somente levando-se em conta o valor

per capita

Como como elemento de convicção, a demonstrar a vulnerabilidade social da família, tem-se o fato de que os dois integrantes do núcleo familiar, outrora trabalhadores rurais, braçais, são pessoas portadoras de deficiência, sendo o genitor do autor pessoa idosa que necessita de cuidados especiais em razão da amputação de membro inferior. Os medicamentos do pai sequer são constantemente encontrados na rede pública de saúde. Ambos vivem em condições precárias, em casa sem acabamento, em péssimo estado de conservação, guarnecida por mobília mínima à habitabilidade e, igualmente, em situação precária de conservação.

Por todo o exposto, em minuciosa análise do conjunto fático probatório, verifico que o núcleo familiar se enquadra na concepção legal de hipossuficiência econômica, fazendo o autor, portanto, jus ao benefício assistencial.

Acerca do termo inicial do benefício, firmou-se consenso na jurisprudência que este se dá na data do requerimento administrativo, se houver, ou na data da citação, na sua inexistência. Nessa esteira, confira-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

"PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. TERMO INICIAL. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO.

1. Afasta-se a incidência da Súmula 7/STJ, porquanto o deslinde da controvérsia requer apenas a análise de matéria exclusivamente de direito.

2. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, o termo inicial para a concessão do benefício assistencial de prestação continuada é a data do requerimento administrativo e, na sua ausência, a partir da citação .

Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1532015/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe 14/08/2015)."

Dessa forma, tendo em vista a apresentação de requerimento administrativo em 14.01.2015, acertada a fixação da DIB na referida data.

A teor do artigo 493 do CPC, fixa-se a data de cessão da benesse na data do óbito do autor, ocorrida em 21.10.2018.

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos

ex tunc

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Saliento que, não obstante tratar-se de benefício assistencial, deve ser observado o tópico do Manual atinente aos benefícios previdenciários, a teor do disposto no parágrafo único do art. 37 da Lei nº 8.742/93.

Relativamente aos honorários advocatícios, é inegável que as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária são suportadas por toda a sociedade, razão pela qual a verba honorária deve, por imposição legal, ser fixada moderadamente, o que resta atendido com o percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações devidas, devendo o

decisum

Ante o exposto,

rejeito a matéria preliminar

nego provimento

de ofício

É como voto.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. ASSISTÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL AO IDOSO E À PESSOA COM DEFICIÊNCIA. ART. 203, V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MORTE DO TITULAR NO CURSO DO PROCESSO. PASSAMENTO APÓS A PROLAÇÃO DA SENTENÇA. DIREITO PERSONALÍSSIMO. INTRANSMISSIBILIDADE. PARCELAS EM ATRASO. INCORPORAÇÃO AO PATRIMÔNIO. REGIME JURÍDICO DAS PRESTAÇÕES ALIMENTARES. SIMILITUDE. PRECEDENTES. REQUISITO RELATIVO À DEFICIÊNCIA COMPROVADO. BENEFÍCIO DE VALOR MÍNIMO PAGO AO IDOSO. EXCLUSÃO. ART. 34, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 10.741/03. APLICAÇÃO POR ANALOGIA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS DO STJ (REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA). STF. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO § 3º DO ART. 20 DA LEI Nº 8.472/93, SEM PRONÚNCIA DE NULIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO ISOLADA. ANÁLISE DA MISERABILIDADE EM CONJUNTO COM DEMAIS FATORES. ESTUDO SOCIOECONÔMICO. RENDA

PER CAPITA

1 - O art. 203, V, da Constituição Federal instituiu o benefício de amparo social, assegurando o pagamento de um salário mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.

2 - A Lei nº 8.742/93 e seus decretos regulamentares estabeleceram os requisitos para a concessão do benefício, a saber: pessoa deficiente ou idoso com 65 anos ou mais e que comprove possuir renda familiar

per capita

3 - Pessoa com deficiência é aquela incapacitada para o trabalho, em decorrência de impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com uma ou mais barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, na dicção do art. 20, §2º, com a redação dada pela Lei nº 13.146, de 06 de julho de 2015.

4 - A Lei Assistencial, ao fixar a renda

per capita

5 - No que diz respeito ao limite de ¼ do salário mínimo

per capita

6 - O benefício assistencial de prestação continuada é auxílio que deve ser prestado pelo Estado, portanto, por toda a sociedade,

in extremis

7 - Ainda que o magistrado sensibilize-se com a situação apresentada pela parte autora e compadeça-se com a horripilante realidade a que são submetidos os trabalhadores em geral, não pode determinar à Seguridade a obrigação de pagamento de benefício, que independe de contribuição, ou seja, cujo custeio sairá da receita do órgão pagador - contribuições previdenciárias e sociais - e cujos requisitos mínimos não foram preenchidos, sob pena de criar perigoso precedente que poderia causar de vez a falência do já cambaleado Instituto Securitário.

8 - O legislador não criou programa de renda mínima ao idoso. Até porque a realidade econômico-orçamentária nacional não suportaria o ônus financeiro disto. As Leis nº 8.742/93 e 10.741/03 vão além e exigem que o idoso se encontre em situação de risco. Frisa-se que o dever de prestar a assistência social, por meio do pagamento pelo Estado de benefício no valor de um salário mínimo, encontra-se circunspecto àqueles que se encontram em situação de miserabilidade, ou seja, de absoluta carência, situação essa que evidencia que a sobrevivência de quem o requer, mesmo com o auxílio de outros programas sociais, como fornecimento gratuito de medicamentos e tratamentos de saúde pela rede pública, não são suficientes a garantir o mínimo existencial.

9 - O benefício em questão, que independe de custeio, não se destina à complementação da renda familiar baixa e a sua concessão exige do julgador exerça a ingrata tarefa de distinguir faticamente entre as situações de pobreza e de miserabilidade, eis que tem por finalidade precípua prover a subsistência daquele que o requer.

10 – Ainda, o benefício assistencial é concedido ou indeferido

rebus sic stantibus

11 - Dispõe o artigo 21, §1º, da Lei Assistencial que: "O pagamento do benefício cessa no momento em que forem superadas as condições referidas no caput, ou em caso de morte do beneficiário".

12 - A morte do beneficiário no curso da ação põe termo final no pagamento do benefício assistencial, sendo que o direito à percepção mensal das prestações vincendas é intransferível a terceiros a qualquer título. Permanece, todavia, a pretensão dos sucessores de receberem os valores eventualmente vencidos, entre a data em que se tornaram devidos até o falecimento.

13 - No entanto, para a hipótese de pagamento do resíduo ao sucessor, afigura-se como condição essencial e primeira o efetivo reconhecimento do direito ao benefício, o qual, por sua vez, se materializa por meio da devida produção probatória e prolação da sentença. Ora, se o passamento do autor é anterior ao término da fase instrutória da demanda e prolação da sentença, não há que se cogitar em direito dos herdeiros à percepção de eventuais parcelas em atraso, uma vez que estas sequer chegaram a incorporar-se ao seu patrimônio, na medida em que se trata, como anteriormente referido, de direito de natureza personalíssima, intransmissível, pois, por sucessão.

14 - E, nessa toada, o término da produção de todas as provas essenciais, com o julgamento do feito, afigura-se crucial para delimitação de eventual direito sucessório, na medida em que somente com o fim de tal fase processual, o direito se revela, efetivamente, assegurado.

A contrario sensu

15 - O

discrimen

16 - Quanto à natureza jurídica, para parcela da doutrina, a obrigação alimentar é um direito pessoal extrapatrimonial, e tem um fundamento ético-social, pois o alimentando não tem meramente interesse econômico, uma vez que a verba recebida não aumenta seu patrimônio, não servindo também de garantia aos seus credores, sendo por sua vez, uma manifestação do direito à vida, de origem constitucional, com fundamento na dignidade da pessoa humana, e que tem caráter personalíssimo. Se este entendimento vem surgindo no seio do direito de família, cujas relações jurídicas se travam entre particulares, com mais razão ainda deverá ser aplicado nas relações alimentares entre os administrados e o Estado, que tem caráter eminentemente supletivo e deriva justamente do dever que este último possui de, subsidiado pelos recursos originados por toda a sociedade, prover o sustento daqueles que não detém condições de fazê-lo e nem possuam familiares em condições de auxiliá-los.

17 - Diga-se, ainda, em reforço ao entendimento esposado, ser plenamente possível estabelecer um cotejo - ao menos para o que aqui interessa - entre o benefício assistencial e os alimentos, haja vista estes últimos destinarem-se, a exemplo do primeiro, à manutenção da subsistência de quem os reivindica, "quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença", na exata compreensão do disposto no art. 1.695 do Código Civil.

18 - No caso concreto, o demandante veio a óbito posteriormente à prolação da sentença que reconheceu o direito ao benefício. Assim, configurada a legitimidade ativa do sucessor habilitado para prosseguimento do feito, exclusivamente, no que tange às prestações vencidas até a data do óbito do autor, rejeitando-se, portanto, a questão preliminar.

19 – Comprovado o impedimento de longo prazo do autor, isto é, que o impossibilite de prover o seu sustento por meio do exercício de trabalho ou ocupação remunerada, dado que o autor é pessoa de pouca instrução, trabalhador rural, braçal, cuja deficiência apresentada em membro superior, de natureza definitiva, o incapacita para suas atividades.

20 - Da mesma forma que o juiz não está adstrito ao laudo pericial,

a contrario sensu

21 - Saliente-se que a perícia médica foi efetivada por profissional inscrito no órgão competente, o qual respondeu aos quesitos elaborados e forneceu diagnóstico com base na análise de histórico da parte e de exames complementares por ela fornecidos, bem como efetuando demais análises que entendeu pertinentes, e, não sendo infirmado pelo conjunto probatório, referida prova técnica merece confiança e credibilidade.

22 - Quanto à hipossuficiência econômica, o estudo social demonstrou que a renda

per capita

23 - O requisito da miserabilidade não pode ser analisado tão somente levando-se em conta o valor

per capita

24 - Em minuciosa análise do conjunto fático probatório, verifica-se que o núcleo familiar se enquadra na concepção legal de hipossuficiência econômica, fazendo o autor, portanto, jus ao benefício assistencial. A demonstrar a vulnerabilidade social da família, tem-se o fato de que os dois integrantes do núcleo familiar, outrora trabalhadores rurais, braçais, são pessoas portadoras de deficiência, sendo o genitor do autor pessoa idosa que necessita de cuidados especiais em razão da amputação de membro inferior. Os medicamentos do pai sequer são constantemente encontrados na rede pública de saúde. Ambos vivem em condições precárias, em casa sem acabamento, em péssimo estado de conservação, guarnecida por mobília mínima à habitabilidade e, igualmente, em situação precária de conservação.

25 - Acerca do termo inicial do benefício, firmou-se consenso na jurisprudência que este se dá na data do requerimento administrativo, se houver, ou na data da citação, na sua inexistência. Nessa esteira: STJ, AgRg no REsp 1532015/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe 14/08/2015. Dessa forma, tendo em vista a apresentação de requerimento administrativo em 14.01.2015, acertada a fixação da DIB na referida data.

26 - A teor do artigo 493 do CPC, fixa-se a data de cessão da benesse na data do óbito do autor, ocorrida em 21.10.2018.

27 - Correção monetária dos valores em atraso calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos

ex tunc

28 - Juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

29 - Saliente-se que, não obstante tratar-se de benefício assistencial, deve ser observado o tópico do Manual atinente aos benefícios previdenciários, a teor do disposto no parágrafo único do art. 37 da Lei nº 8.742/93.

30 - Relativamente aos honorários advocatícios, é inegável que as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária são suportadas por toda a sociedade, razão pela qual a verba honorária deve, por imposição legal, ser fixada moderadamente, o que resta atendido com o percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações devidas, devendo o

decisum

31 – Rejeitada a matéria preliminar. Apelação autárquica desprovida. De ofício, fixada a data de cessação do benefício em 21.10.2018 e estabelecido que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual, mantida, quanto ao mais, a r. sentença de primeiro grau de jurisdição.

ACÓRDÃO