Processo
ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA / SP
5001551-74.2019.4.03.6100
Relator(a)
Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO
Órgão Julgador
2ª Turma
Data do Julgamento
24/02/2022
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 02/03/2022
Ementa
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUPERVENIENTE
TESE FIRMADA EM SISTEMA DE PRECEDENTES. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS
PATRONAIS. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIRIOS.TERÇO CONSTITUCIONAL DE
FÉRIAS. UNIFICAÇÃO DO DIREITO. CELERIDADE PROCESSUAL. EFEITOS INFRINGENTES.
POSSIBILIDADE. 15 PRIMEIROS DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. PARCELA
DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO INCIDENTE SOBRE O AVISO PRÉVIO INDENIZADO.
OMISSÃO. INEXISTÊNCIA.
- Primados do processo como a igualdade, a segurança e a eficiência da prestação jurisdicional
impõem que os embargos de declaração sirvam para que o mesmo órgão judiciário prolator
retifique seu pronunciamento visando ajustá-lo àquele consolidado pelo obrigatório sistema de
precedentes do E.STJ ou do E.STF (repetitivo ou repercussão geral) ou pelo vinculante
entendimento do Pretório Excelso, ainda que supervenientes à decisão embargada. O mesmo
não ocorre se a orientação de tribunais superiores for desprovida de força obrigatória ou
vinculante, quando então efeitos infringentes em embargos de declaração somente podem ser
conferidos em casos de erro, obscuridade, omissão ou contradição (art. 1022 do CPC).
- No caso dos autos, a decisão recorrida foi proferida em 09/06/2020 e, posteriormente, o
E.STFmudou sua orientação ao julgar o RE1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a
28/08/2020,tendo sido aata de julgamento nº 24, de 31/08/2020,publicadano DJE nº 228,
divulgado em 14/09/2020), ao fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do
trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de
salários,firmando a seguinte Tese no Tema 985:“É legítima a incidência de contribuição social
sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.
- É imperativo que a decisão recorrida seja ajustada, em favor da unificação do direito e da
celeridade processual, sendo necessário conferir efeitos infringentes aos embargos de declaração
fazendários nesse ponto.
- Conforme entendimento jurisprudencial, o recurso de embargos de declaração não tem por
objeto instauração de nova discussão sobre a matéria já apreciada.
- Também são incabíveis os embargos de declaração para fins de prequestionamento a fim de
viabilizar a interposição de recurso às superiores instâncias, se não evidenciados os requisitos do
art. 1.022 do Código de Processo Civil.
- O acórdão é claro, não havendo qualquer omissão, obscuridade, contradição ou erro material a
ser suprido em relação às demais verbas discutidas.
- Embargos de declaração da parte-impetrante desprovidos.
- Embargos de declaração fazendários parcialmente acolhidos. Apelo da União Federal e
remessa oficial providos em parte.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
2ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5001551-74.2019.4.03.6100
RELATOR:Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
APELANTE: SINCO ENGENHARIA S.A., SINTECNICA SERVICOS LTDA., UNIAO FEDERAL -
FAZENDA NACIONAL
Advogado do(a) APELANTE: NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - SP128341-A
Advogado do(a) APELANTE: NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - SP128341-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, SINTECNICA SERVICOS LTDA.,
SINCO ENGENHARIA S.A.
Advogado do(a) APELADO: NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - SP128341-A
Advogado do(a) APELADO: NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - SP128341-A
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região2ª Turma
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RELATOR:Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
APELANTE: SINCO ENGENHARIA S.A., SINTECNICA SERVICOS LTDA., UNIAO FEDERAL -
FAZENDA NACIONAL
Advogado do(a) APELANTE: NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - SP128341-A
Advogado do(a) APELANTE: NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - SP128341-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, SINTECNICA SERVICOS LTDA.,
SINCO ENGENHARIA S.A.
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OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator): Trata-se de
embargos de declaração opostos pela parte-impetrante e pela União Federal contra acórdão
que, à unanimidade, negou provimento à apelação da União e à remessa oficial manejadas em
face da sentença que concedeu parcialmente a segurança para declarar a não incidência da
contribuição previdenciária ao SAT/RAT e Terceiros sobre as verbas pagas sob as rubricas a)
primeira quinzena de afastamento por doença ou acidente; b) terço constitucional de férias; e c)
aviso prévio indenizado.
Sustenta a impetrante, em síntese, que o julgado incidiu em omissão quanto à natureza
indenizatória das verbas pagas a título de décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio
indenizado, devendo ser afastada a incidência das exações sobre elas. Pugna pelo
prequestionamento da matéria tratada nos autos, “mormente quanto aos artigos 20, 22, I, e 28,
Lei 8.2128/91, artigos 12, 59, §1º, 73, 193, §1º, 170, 192 e 469 da Consolidação das Leis do
Trabalho, artigos 97, I, III, 112, artigo 165 do Código Tributário Nacional, artigo 74 da Lei nº
9.430/96, artigos 5º, incisos II, XXXVI e LIV, 7º, IX, XXIII, XVI, 93, 150, I, III, “a”, 154, I, e 195, I,
“a”, § 4º, da Constituição Federal, bem como os artigos 85, §8.º, 1.022, II e 1.026, do Código de
Processo Civil.”
A Fazenda Pública, por sua vez, alega que o acórdão é omisso quanto: a) à questão da
habitualidade do pagamento das verbas relativas ao terço constitucional de férias, aos 15 dias
que antecedem o auxílio doença e ao aviso prévio indenizado – entidades terceiras e SAT, a
qual afasta a discussão sobre o caráter indenizatório; b) à análise da repercussão da decisão
do Pleno do STF no RE 565.160/SC, julgado sob o regime de repercussão geral; c) à ausência
de quórum para julgar acerca da repercussão geral, referente ao RE 611.505/SC, no qual estão
pendentes de julgamento os embargos de declaração opostos pela União; d) à aplicação do
decidido no REsp 1.230.957/RS, mesmo diante da evidência de overruling; e) à negativa de
vigência de princípios constitucionais que regem a matéria, quais sejam, Diversidade Da Base
De Financiamento Da Seguridade Social (artigos 194, VI e 195, caput, da CF), Preservação do
Equilíbrio Financeiro do Sistema (artigo 201 da CF), Presunção de Constitucionalidade das
Normas (arts. 103, § 3º, e 97, da CF), e o Princípio da Separação dos Poderes (art. 2º da CF); f)
a dispositivos legais e constitucionais expressamente apontados nas razões recursais: arts. 22,
I, e 28, § 9º, da Lei nº 8.212/1991; art. 60, da Lei nº 8.213/1991; arts. 7º, XVII, 149, 150, 194,
195, I e § 5º, e 201, § 11, da Constituição Federal, bem como art. 111, do CTN, art. 214, do
Decreto nº 3048/1999 e art. 485, da CLT; g) à impossibilidade de extensão às contribuições
destinadas a terceiros e ao SAT/RAT do tratamento dispensado às contribuições
previdenciárias no tocante às verbas indenizatórias, haja vista a diversidade de fundamentos
constitucional e legal, natureza, finalidade e destinação dessas contribuições. Aponta a
necessidade de reserva de plenário – arts. 97 e 103-A, do Texto Maior e Súmula Vinculante nº
10 do STF. Requer seja integrado o acórdão, bem como o prequestionamento da matéria.
Ambas as partes apresentaram contrarrazões.
É o breve relatório. Passo a decidir.
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região2ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5001551-74.2019.4.03.6100
RELATOR:Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
APELANTE: SINCO ENGENHARIA S.A., SINTECNICA SERVICOS LTDA., UNIAO FEDERAL -
FAZENDA NACIONAL
Advogado do(a) APELANTE: NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - SP128341-A
Advogado do(a) APELANTE: NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - SP128341-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, SINTECNICA SERVICOS LTDA.,
SINCO ENGENHARIA S.A.
Advogado do(a) APELADO: NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - SP128341-A
Advogado do(a) APELADO: NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - SP128341-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator): O
ordenamento constitucional de 1988 (notadamente a partir da Emenda Constitucional nº
45/2004) deu maior impulso aos efeitos de decisões judiciais a partir da ampliação de
vinculações (em controle abstrato de constitucionalidade) e obrigatoriedades (firmadas em
mecanismos de precedentes). No plano infraconstitucional, há múltiplos atos legislativos
implementando esses mecanismos, com destaque para o Código de Processo Civil
assegurando o distinguishing e o overruling (art. 489, § 1º, VI,), bem como prevendo
observância obrigatória de Súmulas Vinculantes e de Teses fixadas em Temas por todas as
instâncias judiciárias (art. 932 e art. 1.030), revisão das mesmas ao Tribunal que as pronunciou
(no rito do art. 927), reclamações (art. 988), retratações (art. 1.041), impugnações ao
cumprimento de sentença (art. 525) e ações rescisórias (art. 966), dentre outras medidas
possíveis.
Todas essas providências vão ao encontro de primados do processo como a igualdade, a
segurança e a eficiência da prestação jurisdicional. Por isso, os embargos de declaração
servem para que o mesmo órgão judiciário prolator retifique seu pronunciamento visando
ajustá-lo àquele consolidado pelo obrigatório sistema de precedentes do E.STJ ou do E.STF
(repetitivo ou repercussão geral) ou pelo vinculante entendimento do Pretório Excelso, ainda
que supervenientes à decisão embargada. O mesmo não ocorre se a orientação de tribunais
superiores for desprovida de força obrigatória ou vinculante, quando então efeitos infringentes
em embargos de declaração somente podem ser conferidos em casos de erro, obscuridade,
omissão ou contradição (art. 1022 do CPC).
Há firme orientação do E.STJ nesse sentido, como se nota nos seguintes julgados: EDcl no
REsp 734.403/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em
14/03/2017, DJe 17/03/2017; EDcl no AgRg no AREsp 655.033/RJ, Primeira Turma, Rel. Min.
Sérgio Kukina, julgado em 21/06/2016, DJe 28/06/2016; EDcl no AgRg no REsp 1461864/RS,
Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 05/04/2016, DJe 25/05/2016; e EDcl
no AgRg no REsp 1349604/SC, Segunda Turma, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em
10/03/2015, DJe 23/03/2015.
Os embargos de declaração da União discutem a incidência de contribuições sobre valores
pagos a título deterço constitucional de férias.
No caso dos autos, a decisão recorrida foi proferida em09/06/2020 e, posteriormente, o
E.STFmudou sua orientação ao julgar o RE1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a
28/08/2020,tendo sido aata de julgamento nº 24, de 31/08/2020,publicadano DJE nº 228,
divulgado em 14/09/2020), ao fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas
(art. 7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração
do trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a
folha de salários,firmando a seguinte Tese no Tema 985:“É legítima a incidência de contribuição
social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.
É imperativo que a decisão recorrida seja ajustada, em favor da unificação do direito e da
celeridade processual, sendo necessário conferir efeitos infringentes aosembargos de
declaração fazendários nesse ponto.
Nos demais pontos, aargumentação dasembargantes revela a pretensão de rediscussão de
teses e provas, com clara intenção de obter efeitos infringentes.Conforme entendimento
jurisprudencial, o recurso de embargos de declaração não tem por objeto instauração de nova
discussão sobre a matéria já apreciada.
Também são incabíveis os embargos de declaração para fins de prequestionamento a fim de
viabilizar a interposição de recurso às superiores instâncias, se não evidenciados os requisitos
do art. 1.022 do Código de Processo Civil.
No caso em apreciação, verifica-se que o acórdão está devidamente fundamentado,conforme
oteor da ementa abaixo colacionada:
“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS.
SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. VERBAS INDENIZATÓRIAS.
RECUPERAÇÃO DE INDÉBITO.
- O texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de
sua competência tributária no tocante à contribuição previdenciária patronal, compreendendo o
conjunto das verbas remuneratórias habituais (salários e demais rendimentos do trabalho), cuja
conformação normativa está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em
seu art. 22). Todavia, não estão no campo constitucional de incidência e nem nas imposições
legais verbas com conteúdo indenizatório, em face das quais não pode incidir contribuição
previdenciária.
- Cada uma das contribuições “devidas a terceiros” ou para o “Sistema S” possui autonomia
normativa, mas a União Federal as unificou para fins de delimitação da base tributável (p. ex.,
na Lei 2.613/1955, na Lei 9.424/1996, na Lei 9.766/1999 e na Lei 11.457/2007, regulamentadas
especialmente no art. 109 da IN RFB 971/2009, com alterações e inclusões), razão pela qual as
conclusões aplicáveis às contribuições previdenciárias também lhes são extensíveis.
- O auxílio-doença e o auxílio-acidente pago ao empregado, nos quinze primeiros dias do
afastamento, constitui verba de caráter previdenciário (mesmo quando paga pelo empregador),
o que descaracteriza a natureza salarial para fins de incidência de contribuição social.
- Oadicional de um terço de fériastambém não sofre incidência de contribuição previdenciária,
conforme a atual orientação jurisprudencial.
- A verba recebida pelo empregado a título de aviso prévio indenizado (integral ou proporcional)
não é pagamento habitual, nem mesmo retribuição pelo seu trabalho, mas indenização imposta
ao empregador que o demitiu sem observar o prazo de aviso, sobre ela não podendo incidir a
contribuição previdenciária.
- Os reflexos quantitativos seguem a mesma orientação aplicada às verbas das quais se
originam, daí porque devem ser tributadas ou desoneradas por iguais fundamentos. Porque há
exigência tributária legítima no que concerne a décimo terceiro salário, também haverá
tributação proporcional incidente sobre seus reflexos no aviso prévio indenizado.
- Observada a prescrição quinquenal (art. 168 do CTN), a recuperação do indébito tem os
acréscimos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, e as regras para compensar são as
vigentes no momento do ajuizamento da ação, assegurado o direito de a parte-autora viabilizá-
la na via administrativa segundo o modo lá aplicável. Cumpridos os termos do art. 170 e do art.
170-A, ambos do CTN, e os critérios fixados por atos normativos da Receita Federal do Brasil
(notadamente o art. 84 e seguintes da IN SRF 1.717/2017 e alterações, legitimados pelos
padrões suficientes fixados na legislação ordinária da qual derivam), utilizando a GFIP, os
indébitos poderão ser compensados apenas com contribuições previdenciárias; utilizando o
eSocial e a DCTFWeb, os indébitos podem se valer da compensação unificada entre créditos e
débitos previdenciários ou fazendários, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/1996, com as
restrições do art. 26-A, §1º, da Lei 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/2018).
- Apelação da União, remessa oficial e apelo da impetrante aos quais se nega provimento.”
Constata-se que a fundamentação do acórdão embargado está completa e suficiente, tendo
apreciado a matéria trazida a juízo, a despeito de ter sido adotada tese contrária ao interesse
das embargantes.
Ademais, frise-se que “o órgão julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os
argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar
a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução.
Precedentes: AgInt nos EDcl no AREsp 1.290.119/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda
Turma, DJe 30.8.2019; AgInt no REsp 1.675.749/RJ, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda
Turma, DJe 23.8.2019; REsp 1.817.010/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, DJe 20.8.2019; AgInt no AREsp 1.227.864/RJ, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira
Turma, DJe 20.11.2018” (AREsp 1535259/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA
TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 22/11/2019).
Acrescente-se que no julgamento do RE 611.505/SC assentou-se que "adiscussão sobre a
incidência, ou não, de contribuição previdenciária sobre valores pagos pelo empregador nos
primeiros quinze dias de auxílio-doença situa-se em âmbito infraconstitucional, não havendo
questão constitucional a ser apreciada". Os embargos de declaração opostos pela União
Federal foram rejeitados, sendo que o E.STF, por maioria, considerou irreparável a decisão que
assentou inexistente repercussão geral na matéria debatida no recurso extraordinário (Sessão
Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020, tendo sido a ata de julgamento nº 24, de 31/08/2020,
publicada no DJE nº 228, divulgado em 14/09/2020), tendo sido certificado o trânsito em julgado
dessa decisão em 22/02/2021.
Posto isso, tem-se que o acórdão é claro, não havendo qualquer omissão, obscuridade,
contradição ou erro material a ser suprido em relação às demais verbas discutidas.
Ante o exposto, nego provimento aos embargos de declaração da parte-impetrante, bem como
acolho parcialmente os embargos de declaração fazendários para dar parcial provimento ao
apelo da União Federal e à remessa oficial, a reconhecer devida a incidência das contribuições
previdenciárias patronais e das devidas a terceiros sobre o terço constitucional de férias, nos
termos da fundamentação.
É o voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
SUPERVENIENTE TESE FIRMADA EM SISTEMA DE PRECEDENTES. CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIRIOS.TERÇO
CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. UNIFICAÇÃO DO DIREITO. CELERIDADE PROCESSUAL.
EFEITOS INFRINGENTES. POSSIBILIDADE. 15 PRIMEIROS DIAS QUE ANTECEDEM O
AUXÍLIO-DOENÇA. PARCELA DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO INCIDENTE SOBRE O
AVISO PRÉVIO INDENIZADO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA.
- Primados do processo como a igualdade, a segurança e a eficiência da prestação jurisdicional
impõem que os embargos de declaração sirvam para que o mesmo órgão judiciário prolator
retifique seu pronunciamento visando ajustá-lo àquele consolidado pelo obrigatório sistema de
precedentes do E.STJ ou do E.STF (repetitivo ou repercussão geral) ou pelo vinculante
entendimento do Pretório Excelso, ainda que supervenientes à decisão embargada. O mesmo
não ocorre se a orientação de tribunais superiores for desprovida de força obrigatória ou
vinculante, quando então efeitos infringentes em embargos de declaração somente podem ser
conferidos em casos de erro, obscuridade, omissão ou contradição (art. 1022 do CPC).
- No caso dos autos, a decisão recorrida foi proferida em 09/06/2020 e, posteriormente, o
E.STFmudou sua orientação ao julgar o RE1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a
28/08/2020,tendo sido aata de julgamento nº 24, de 31/08/2020,publicadano DJE nº 228,
divulgado em 14/09/2020), ao fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas
(art. 7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração
do trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a
folha de salários,firmando a seguinte Tese no Tema 985:“É legítima a incidência de contribuição
social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.
- É imperativo que a decisão recorrida seja ajustada, em favor da unificação do direito e da
celeridade processual, sendo necessário conferir efeitos infringentes aos embargos de
declaração fazendários nesse ponto.
- Conforme entendimento jurisprudencial, o recurso de embargos de declaração não tem por
objeto instauração de nova discussão sobre a matéria já apreciada.
- Também são incabíveis os embargos de declaração para fins de prequestionamento a fim de
viabilizar a interposição de recurso às superiores instâncias, se não evidenciados os requisitos
do art. 1.022 do Código de Processo Civil.
- O acórdão é claro, não havendo qualquer omissão, obscuridade, contradição ou erro material
a ser suprido em relação às demais verbas discutidas.
- Embargos de declaração da parte-impetrante desprovidos.
- Embargos de declaração fazendários parcialmente acolhidos. Apelo da União Federal e
remessa oficial providos em parte.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma
decidiu, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração da parte-impetrante e acolher
parcialmente os embargos de declaração fazendários, nos termos do relatório e voto que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA