PREVIDENCIÁRIO . PROCESSUAL CIVIL. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. AÇÃO REVISIONAL. pensão por morte. AUXÍLIO-DOENÇA . CÁLCULO NOS TERMOS DO ARTIGO 29, II...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e, com abrigo no artigo 1.013, § 4º, do CPC de 2015, julgar procedente o pedido, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Exma. Sra. Juíza Federal Convocada Sylvia de Castro (Relatora): Trata-se de apelação interposta em face de sentença que julgou improcedente, ante o reconhecimento da ocorrência da decadência (artigo 487, II, do CPC de 2015), ação previdenciária, através da qual busca a parte autora a revisão da renda mensal do benefício que deu origem à pensão por morte de que é titular, com reflexos neste último benefício. As demandantes foram condenadas ao pagamento de custas e honorários advocatícios,estes fixados em 10% do valor da causa, observada a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita.

A parte autora, inconformada, pugna pela reforma da sentença, argumentando que não há que se falar em decadência, visto que não houve inércia do titular em revisar seu benefício, e porque o INSS admitiu seu erro através da edição do Memorando Circular nº 21 / DIRBEN / PFEINSS, de 15.04.2010. Suscita o prequestionamento da matéria ventilada.

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Recebo a apelação da parte autora, na forma do artigo 1.011 do CPC de 2015.

Da decadência.

Inicialmente, cumpre consignar que o caso dos autos, no que tange à decadência, merece uma análise individualizada, considerando que se trata de revisão de benefício previdenciário de pensão por morte (DIB 12.01.2012; fl. 15) decorrente de auxílio-doença (DIB 30.09.2002; fl. 15). De fato, o auxílio-doença e a pensão dele decorrente são benefícios interligados por força do critério de cálculo de ambos, contudo, são benefícios autônomos, titularizados por pessoas distintas, que possuem de forma independente o direito de requerer revisão de cada um deles.

No presente caso, a parte autora não pleiteia diferenças sobre a aposentadoria do seu falecido esposo, mas sobre o benefício de pensão por morte de que ela própria é titular, ainda que isso implique o recálculo da aposentadoria da qual é derivada, de forma que a contagem do prazo decadencial deve ser feita individualmente.

Observe-se, por oportuno, o seguinte precedente do TRF da 5ª Região:

Dessa forma, considerando que a autora obteve sua pensão por morte em 12.01.2012 (fl. 25) e que a presente ação foi ajuizada em 28.05.2015 (fl. 02), não há que se falar em ocorrência de decadência.

De outra parte, considerando que o feito se encontra devidamente instruído, passo, pois, à apreciação da matéria de fundo, não havendo se falar em supressão de um grau de jurisdição, nos termos do artigo 1.013, § 4º, do CPC de 2015.

Do mérito

Consoante se depreende do documento de fl. 25/41, a parte autora é titular de pensão por morte, derivada de auxílio-doença concedido em 30.09.2002.

Através da presente demanda, a parte autora busca o recálculo do salário-de-benefício do referido auxílio-doença, com reflexos na pensão por morte de que é titular, mediante a aplicação do artigo 29, II, da Lei n.º 8.213/1991, ou seja, considerando-se a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição posteriores a julho de 1994, correspondentes a 80% de todo o período contributivo.

Dispõe o artigo 29, inciso II, da Lei n.º 8.213/1991, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 9.876/1999:

O artigo 3º, caput, da Lei n.º 9.876/1999, a qual estabelece critérios para o cálculo dos benefícios previdenciários, a seu turno, estabelece:

Ocorre que, com vistas a promover a regulamentação da Lei nº 9.876/99, sobreveio o Decreto nº 3.265/99, o qual incluiu o artigo 188-A no Decreto nº 3.048/99, cujo § 3º assim determina:

O dispositivo legal acima transcrito foi revogado pelo Decreto n.º 5.399/2005. Entretanto, posteriormente, o Decreto n.º 5.545/2005 procedeu à nova alteração do Decreto n.º 3.048/1999, introduzindo o § 20 ao artigo 32 e o § 4º ao artigo 188-A, mantendo a essência do dispositivo infralegal retromencionado, conforme segue:

Finalmente, sobreveio o Decreto nº 6.939/2009, que revogou o § 20 do artigo 32 e modificou a redação do § 4º no artigo 188-A do Decreto nº 3.048/99, nestes termos:

Da análise do dispositivo legal acima transcrito, verifica-se que, a partir de agosto de 2009, data da publicação do Decreto nº 6.939/2009, novamente passou a ser permitida a desconsideração dos 20% menores salários-de-contribuição no período básico de cálculo do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez, ainda que o segurado conte com menos de cento e quarenta e quatro contribuições mensais no período contributivo.

A Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS expediu a Norma Técnica nº 70/2009/PFE-INSS/CGMBEN/DIVCONT, manifestando-se no sentido de que a alteração da forma de cálculo deve repercutir também para os benefícios com data de início anterior à publicação do Decreto nº 6.939/2009, em razão da ilegalidade da redação anterior, conforme parecer CONJUR/MPS nº 248/2009.

Sendo assim, podem ser objeto de revisão os benefícios por incapacidade e as pensões deles derivadas, com data de início a partir de 29.11.1999, para que sejam considerados somente os 80% maiores salários-de-contribuição.

No caso em tela, o benefício que originou a pensão por morte da parte autora foi concedido em 30.09.2002, de modo que faz ela jus à revisão almejada.

O parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 prevê que se opera a prescrição quanto às parcelas vencidas há mais de cinco anos do ajuizamento da demanda. Todavia, cumpre referir que a Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS expediu a Nota Técnica PFE-INSS/CGMBEN/DIVCONT nº 70, em 20.10.2009, manifestando-se no sentido de que a alteração da forma de cálculo dos benefícios por incapacidade promovida pelo Dec. nº 6.939/09 (que revogou o § 20 do art. 32 e alterou o § 4º do art. 188-A, ambos do Dec. nº 3.048/99), repercutiria também para os benefícios com data de início anterior ao referido diploma legal, em razão do reconhecimento da ilegalidade da redação anterior dos dispositivos, conforme parecer CONJUR/MPS nº 248/2008 (de 23.07.2008). Com base no referido parecer, foi expedido pela autarquia o Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, disciplinando os critérios para a revisão dos benefícios na esfera administrativa.

Desse modo, infere-se que já no ano de 2008 o INSS reconheceu a ilegalidade do § 20 do art. 32 e do § 4º do art. 188-A do Decreto nº 3.048/99, em razão de sua incompatibilidade com o art. 29 da Lei nº 8.213/91, o que implicou a interrupção do prazo prescricional (art. 202, VI, do CC).

Ante tais considerações, estão prescritas somente as parcelas vencidas há mais de cinco anos da elaboração do parecer CONJUR/MPS nº 248/2008, ou seja, as parcelas anteriores a 23.07.2003.

Considerando que a pensão por morte que a parte autora pretende revisar foi deferido em 12.01.2012 (fl. 35), não há que se falar em incidência de prescrição quinquenal.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na legislação de regência.

Os honorários advocatícios ficam fixados em 15% do valor das diferenças vencidas até a presente data, tendo em vista que o pedido foi julgado improcedente pelo Juízo a quo.

A autarquia previdenciária está isenta de custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do art. 24-A da MP 2.180-35/01, e do art. 8º, § 1º da Lei 8.620/92.

Diante do exposto, dou provimento à apelação da parte autora, para afastar a decadência acolhida pelo Juízo a quo e, com abrigo no § 4º do artigo 1.013 do Código de Processo Civil de 2015, julgo procedente o pedido, para condenar o réu a recalcular o salário-de-benefício do auxílio doença que deu origem à pensão por morte titularizada pela parte autora, com reflexos neste último benefício, observando-se o disposto no artigo 29, II, da Lei nº 8.213/91. Os valores em atraso serão resolvidos em sede de liquidação.

É como voto.