PROCESSUAL CIVIL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO EM EMBARGOS À EXECUÇÃO/0007109-89. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE LABORATIVA OU RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0007109-89.2018.4.03.9999

RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA

APELANTE: JOSE ANTONIO PALOMBARINI

Advogado do(a) APELANTE: ANTONIO MARIO DE TOLEDO - SP47319-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0007109-89.2018.4.03.9999

RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA

APELANTE: JOSE ANTONIO PALOMBARINI

Advogado do(a) APELANTE: ANTONIO MARIO DE TOLEDO - SP47319-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA):

A sentença recorrida julgou parcialmente procedentes os embargos à execução oferecidos pelo INSS,  entendendo ser indevido o pagamento de benefício por incapacidade no período em que a parte exerceu atividade laborativa remunerada. Determinou o cálculo da correção monetária com incidência da TR até 25.03.2015 e, a partir de então, do IPCA-E. Condenou o INSS ao pagamento de honorários de advogado de R$ 900,00, e a embargada, no valor de R$ 800,00, "com observância de eventual benefício da gratuidade processual" (ID 89985341, págs. 5/8).

A apelante sustenta: 1) ser devido o pagamento do benefício durante o período em que realizou trabalho remunerado; 2) a correção monetária deve ser feita segundo os critérios da Resolução 267/13; e 3) ser indevida sua condenação ao pagamento de honorários de advogado, pois é beneficiária da justiça gratuita, não sendo permitida, ainda, a compensação das verbas (ID 89985341, págs. 13/30).

Apresentadas contrarrazões (ID 89985341, págs. 38/47), os autos foram remetidos a esta E. Corte Regional.

Certificado pela Subsecretaria da Sétima Turma, nos termos da Ordem de Serviço n° 13/2016, artigo 8°, que a apelação foi interposta no prazo legal (ID 89985341, pág. 51).

Justiça gratuita deferida no processo de conhecimento (ID 89985340, pág. 58)

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0007109-89.2018.4.03.9999

RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA

APELANTE: JOSE ANTONIO PALOMBARINI

Advogado do(a) APELANTE: ANTONIO MARIO DE TOLEDO - SP47319-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA):

Do exercício de atividade laborativa no período do benefício judicialmente reconhecido

O exercício de atividade laborativa e/ou recolhimento de contribuições previdenciárias no período do benefício judicialmente concedido à autora poderia vir a ser considerado causa extintiva da obrigação de pagar do INSS.

Isso é o que se infere do artigo 475-L, inciso VI, do CPC/1973 (preceito equivalente ao contido no artigo 535, inciso VI, do atual CPC):

Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre:
(...)
VI – qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença.

E não poderia ser diferente, pois se o fato que configura uma causa modificativa ou extintiva da obrigação fixada no título judicial lhe for anterior, ele estará atingido pela eficácia preclusiva da coisa julgada (artigo 474 do CPC/1973, atual artigo 508).

Sobre o tema, oportunas as lições de Fredie Didier, in Curso de Direito Processual Civil, Vol. 5 (página 561), aplicável à espécie:

Exige-se, porém, que se trata de fato superveniente ao trânsito em julgado da decisão exequenda, como respeito ao comando do art. 508 do CPC, que cuida da eficácia preclusiva da coisa julgada. A redação do inciso é equívoca, pois fala em "superveniente à sentença", quando deveria deixar claro que a superveniência deve ser em relação ao trânsito em julgado da sentença - há uma elipse na frase. Assim, a prescrição, por exemplo, deve atingir à pretensão executiva, e não a pretensão deduzida na demanda de conhecimento (n. 150 da súmula da jurisprudência predominante do STF). 

No caso, tem-se que a causa extintiva da obrigação, invocada pelo INSS e reconhecida pela sentença, não é superveniente ao título, motivo pelo qual ela não é alegável em sede de embargos à execução (artigo 475-L, inciso VI, do CPF/1973, atual artigo 535, inciso VI). 

Com efeito, a decisão executada concedeu aposentadoria por invalidez a partir de 1°.08.2002, com trânsito em julgado em

24.02.2015

Por ser anterior à consolidação do título exequendo e, por não ter sido arguida no momento oportuno, qual seja, na fase de conhecimento, a pretensão deduzida pela autarquia nesta sede restou atingida pela eficácia preclusiva da coisa julgada (artigo 474, CPC/1973, atual artigo 508), não devendo ser acolhida.

Destaca-se que o C. STJ afetou, sob o número 1.013, o tema da "Possibilidade de recebimento de benefício por incapacidade do Regime Geral de Previdência Social de caráter substitutivo da renda (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez) concedido judicialmente em período de abrangência concomitante ao que o segurado estava trabalhando e aguardando o deferimento do benefício".

Ocorre que, no voto em que se propôs o julgamento do tema sob a sistemática de recurso representativo de controvérsia (REsp 1.786.590/SP), o Ministro Relator Herman Benjamin frisou o seguinte:

Acho importante, todavia, destacar que a presente afetação não abrange as seguintes hipóteses:

a) o segurado está recebendo benefício por incapacidade regularmente e passa a exercer atividade remunerada incompatível; e

b) o INSS somente alega o fato impeditivo do direito (o exercício de trabalho pelo segurado) na fase de Cumprimento da Sentença.

Assim, por se tratar da hipótese excepcionada no item 'b' antes mencionado, não há que se falar em suspensão do presente feito.

Destarte, considerando que o período de recolhimento em discussão é anterior à condenação, é devido o pagamento do benefício por incapacidade concedido à autora mesmo nos períodos concomitantes, em deferência à segurança jurídica.

Da correção monetária

Quanto à correção monetária, razão assiste à exequente.

O Juízo recorrido determinou a incidência da TR até 25.03.2015 e, a partir de então, do IPCA-E. A recorrente pede a aplicação da Resolução 267/13.

O título executivo judicial estabeleceu que, no cômputo da correção monetária, fossem observados os índices aplicados pela Justiça Federal (Súmula 148/STJ, Súmula 8/TRF3, Resolução 242/CJF e Provimento 26/CORE3 (ID 89985340, págs. 75/82).

Esta C. Turma tem entendido que, em hipóteses como a dos autos, deve-se aplicar o Manual de Cálculo vigente no momento da liquidação do julgado, já que tal ato normativo observa os ditames legais e a jurisprudência dominante, unificando os critérios de cálculo a serem adotados na fase de execução de todos os processos sob a jurisdição federal:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. CORREÇÃO MONETÁRIA. PRINCÍPIO DA FIDELIDADE AO TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. APLICAÇÃO DO MANUAL DE ORIENTAÇÃO E PROCEDIMENTOS PARA CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. UTILIZAÇÃO DA VERSÃO ATUALIZADA, VIGENTE À ÉPOCA DA EXECUÇÃO DO JULGADO. PRECEDENTE. LEI Nº 11.960/09. APLICABILIDADE. DESCABIMENTO. RECURSO DESPROVIDO. 1 - O então vigente art. 475-G do Código de Processo Civil, com a redação atribuída pela Lei nº 11.235/05, ao repetir os termos do revogado art. 610, consagrou o princípio da fidelidade ao titulo executivo judicial, pelo qual se veda, em sede de liquidação, rediscutir a lide ou alterar os elementos da condenação. Assim, a execução deve limitar-se aos exatos termos do título que a suporta, não se admitindo modificá-los ou mesmo neles inovar, em respeito à coisa julgada. 2 - O título judicial formado na ação de conhecimento determinou que os valores apurados fossem corrigidos monetariamente, sem especificar qualquer índice, além de juros de mora no importe de 1% ao mês, sendo oportuno observar que a decisão monocrática proferida nesta Corte, à míngua de insurgência, nada dispôs acerca dos critérios de correção monetária.

3 - À míngua de determinação específica para utilização de índices diversos, o Manual de Orientação e Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal teve suas balizas estabelecidas pelo Conselho da Justiça Federal observando estritamente os ditames legais e a jurisprudência dominante, objetivando a unificação dos critérios de cálculo a serem adotados na fase de execução de todos os processos sob a sua jurisdição. Assim, ainda que a decisão judicial faça menção expressa a determinado normativo que remetia à aplicação do Manual de Cálculos vigente à época, não há se falar em coisa julgada em relação aos critérios de correção monetária previstos em Manual aprovado por Resolução, se afigurando, no mínimo, esdrúxulo falar-se em aplicação de ato revogado. Bem por isso, há que ser utilizada a versão mais atualizada do Manual, vigente à época da execução do julgado (Resolução CJF nº 267/13), a qual não contemplou as alterações promovidas pela Lei nº 11.960/09 no tocante à correção monetária. Precedente.

(TRF 3ª Região, 7ª Turma,  AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5007439-59.2017.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 04/12/2018, Intimação via sistema DATA: 07/12/2018)

Assim, a correção monetária deve ser calculada na forma prevista pela Resolução 267/13, o que atrai a incidência do INPC, especialmente porque tal providência não contraria o entendimento adotado pelo E. STF, pois a Corte Excelsa, ao apreciar o RE 870.947, não reputou inconstitucional a aplicação dos critérios fixados no Manual de Cálculos da Justiça Federal, mas sim a utilização da TR, que é o critério acolhido pelo Juízo a quo.

Nesse cenário, considerando que (i) o título exequendo determinou a incidência dos índices adotados pela Justiça Federal; ii) a jurisprudência desta C. Turma determina, em tais casos, a aplicação da Resolução 267/13; iii) referida Resolução não foi considerada inconstitucional pelo STF; e (iv) a aplicação da TR para fins de cálculo da correção monetária já foi declarada inconstitucional pelo E. STF;  a pretensão da exequente merece ser acolhida, para que seja aplicado o INPC, afastando-se a TR e o IPCA-E.

Da Justiça Gratuita

A apelante reitera o pedido de concessão da Justiça Gratuita, sustentando, ainda, que, por ser beneficiária da gratuidade, não pode ser condenada ao pagamento de honorários de advogado.

De fato, no processo de conhecimento, foi deferida a justiça gratuita à ora apelante (ID 89985340, pág. 58), sem que tenha sido revogada até o momento.

Por sua vez, o Juízo sentenciante reconheceu a ocorrência da sucumbência recíproca e condenou a exequente ao pagamento de honorários em favor do INSS, no valor de R$ 800,00. No entanto, consignou que deveria ser observada eventual concessão de gratuidade processual.

Destarte, nesse ponto, ausente o interesse recursal, uma vez que a sentença recorrida decidiu no mesmo sentido do inconformismo da parte.

D

os honorários de sucumbência nos embargos à execução

Por fim, considerando a procedência da pretensão da embargada, o INSS restou vencido nos embargos à execução, de maneira que a ele incumbe suportar a verba honorária que, nos termos da jurisprudência desta C. Turma, deve ser fixada em 10% sobre a diferença entre o montante reconhecido como devido e o apresentado nos embargos. Nesse sentido:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. HONORÁRIOS. AGRAVO DA PARTE AUTORA PROVIDO EM PARTE.
1. Analisando os autos, verifica-se que, face às divergências apresentadas entre os cálculos das partes, os autos foram remetidos à Contadoria Judicial. O autor apresentou seus cálculos, no montante de R$ 122.034,17. O INSS apresentou os seus cálculos, num total de R$ 42.854,61, sendo que a Contadoria apresentou como devido o valor de R$ 78.071,31 (fl. 477), na mesma data base dos cálculos das partes. 
2. Deste modo, constata-se que ambos sucumbiram, já que foram acolhidos os cálculos da Contadoria Judicial. A diferença entre o valor apurado pela autarquia e o valor homologado equivale a R$ 35.216,70, ao passo que a sucumbência do exequente, diferença entre o valor apontado como devido e o valor homologado pelo juízo equivale a R$ 43.962,86.
3. Dessa forma, de rigor a fixação dos honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da diferença havida entre os valores efetivamente acolhidos e aqueles apurados pelo INSS, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, I, do CPC/2015.
4. Agravo de instrumento a que se dá parcial provimento. 
(TRF 3ª Região, 7ª Turma,  AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5021474-87.2018.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal TORU YAMAMOTO, julgado em 07/05/2019, Intimação via sistema DATA: 24/05/2019)

Ante o exposto, conheço parcialmente da apelação e dou-lhe provimento, para determinar que seja considerado como devido o pagamento do benefício de auxílio-doença no período em que houve o exercício de trabalho remunerado, ficando vedado o seu desconto, devendo incidir juros de mora e correção monetária nos termos da resolução 267/13, invertido o ônus da sucumbência, nos termos anteriormente explicitados.

É COMO VOTO.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO EM EMBARGOS À EXECUÇÃO/0007109-89. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE LABORATIVA OU RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS NO PERÍODO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. CAUSA EXTINTIVA DE OBRIGAÇÃO DO INSS ANTERIOR AO TÍTULO NÃO ALEGADA NA FASE DE CONHECIMENTO. EFICÁCIA PRECLUSIVA DA COISA JULGADA. CORREÇÃO MONETÁRIA. UTILIZAÇÃO DO MANUAL DE ORIENTAÇÃO E PROCEDIMENTOS PARA CÁLCULOS DA JUSTIÇA FEDERAL. INPC. JUSTIÇA GRATUITA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. APELAÇÃO CONHECIDA EM PARTE E PROVIDA.

- Recebida a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015 e, em razão de sua regularidade formal, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil.

- Para que o exercício de atividade laborativa e/ou recolhimento de contribuições previdenciárias no período do benefício judicialmente deferido à parte exequente pudesse ser deduzido em sede de embargos à execução, na condição de causa extintiva da obrigação, seria necessário que o fato fosse superveniente ao trânsito em julgado (artigo 475-L, inciso VI, do CPC/1973 -atual artigo 535, inciso VI), pois, se o fato que configura uma causa modificativa ou extintiva da obrigação fixada no título judicial lhe for anterior, ele estará atingido pela eficácia preclusiva da coisa julgada (artigo 474, CPC/1973, atual artigo 508).

- No caso, tem-se que a causa extintiva da obrigação invocada pelo INSS não é superveniente ao título, motivo pelo qual, ela não é alegável nesta sede.

- O C. STJ afetou, sob o número 1.013, o tema da "Possibilidade de recebimento de benefício por incapacidade do Regime Geral de Previdência Social de caráter substitutivo da renda (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez) concedido judicialmente em período de abrangência concomitante ao que o segurado estava trabalhando e aguardando o deferimento do benefício" (REsp 1.786.590/SP). Por se tratar da hipótese excepcionada no item 'b' do mencionado julgado, não há que se falar em suspensão do presente feito.

- Considerando que o período de recolhimento em discussão é anterior à condenação, é devido o pagamento do benefício por incapacidade concedido à autora mesmo nos períodos concomitantes, em deferência à segurança jurídica.

- Em caso como o dos autos, em que o título executivo determinou a incidência dos índices de correção monetária aplicados pelo TRF da 3ª Região, é entendimento deste Órgão Colegiado que deve-se aplicar o Manual de Cálculo vigente no momento da liquidação do julgado, já que tal ato normativo observa os ditames legais e a jurisprudência dominante, unificando os critérios de cálculo a serem adotados na fase de execução de todos os processos sob a jurisdição federal.

- A correção monetária deve ser calculada tal como determinado pelo Resolução 267/2013, o que atrai a incidência do INPC, devendo ser afastada a TR e o IPCA-E, índices não contemplados na referida Resolução.

- A medida não contraria o entendimento adotado pelo E. STF, pois a Corte Excelsa, ao apreciar o RE 870.947, não reputou inconstitucionais os critérios fixados no Manual de Cálculos da Justiça Federal, mas sim, a utilização da TR para fins de cálculo da correção monetária.

- Ausente o interesse recursal quanto à justiça gratuita, uma vez que a sentença recorrida decidiu no mesmo sentido do inconformismo da parte.

- Vencido o INSS nos embargos à execução, a ele incumbe suportar a verba honorária que, nos termos da jurisprudência desta C. Turma, deve ser fixada em 10% sobre a diferença entre o montante reconhecido como devido e o apresentado nos embargos.

- Apelação conhecida em parte e provida.

ACÓRDÃO