10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001970-11.2022.4.03.6126
RELATOR: Gab. 36 - JUÍZA CONVOCADA DIANA BRUNSTEIN
APELANTE: JOAQUIM DA SILVA SOUSA
Advogados do(a) APELANTE: IVANIA APARECIDA GARCIA - SP153094-N, NATALIA RAMOS RIBEIRO - SP413166-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001970-11.2022.4.03.6126
RELATOR: Gab. 36 - JUÍZA CONVOCADA DIANA BRUNSTEIN
APELANTE: JOAQUIM DA SILVA SOUSA
Advogados do(a) APELANTE: IVANIA APARECIDA GARCIA - SP153094-N, NATALIA RAMOS RIBEIRO - SP413166-N
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R E L A T Ó R I O
Trata-se de embargos de declaração opostos pelo INSS contra acórdão proferido por esta E. Turma, assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. INCLUSÃO DE VERBAS TRABALHISTAS. SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. LEI VIGENTE À ÉPOCA DO EXERCÍCIO LABORAL. ATIVIDADE ESPECIAL DO ELETRICISTA. ELETRICIDADE. RMI DO BENEFÍCIO. REVISÃO DEVIDA. PRESCRIÇÃO.
- Embora a ação tenha sido ajuizada em 17/05/2022, observa-se que a parte autora requereu a revisão do seu benefício em sede administrativa, para que fosse reconhecido o período especial de 20/06/1979 a 30/09/2010, conforme demonstra o protocolo realizado em 12/07/2012, indeferido em definitivo pelo INSS em 18/10/2021.
- Nessa senda, "uma vez deduzido o pedido de revisão na seara administrativa, antes de decorrido o decênio, afasta-se a fluição do prazo decadencial, porquanto o segurado foi diligente ao formular o pleito de reexame da renda mensal de seu benefício, não podendo vir a ser prejudicado pela eventual demora no processamento, que desafia a efetividade dos princípios da eficiência e celeridade administrativas."
- Sendo assim, não evidenciada a decadência do direito da parte autora, a qual deve ser afastada e analisado o mérito da revisão.
- Não obstante, a parte autora tenha requerido durante a instrução processual a produção da prova pericial, observa-se que os autos foram instruídos com PPP atualizado, documento suficiente para análise do mérito.
- Quanto à decadência para fins de obter a contagem das verbas trabalhistas, o termo inicial do prazo decenal inicia-se a partir do trânsito em julgado da decisão proferida na E. Justiça do Trabalho, independentemente da data da concessão do benefício.
- Constata-se que no que tange à reclamação trabalhista para inclusão de verbas, houve trânsito em julgado em 03/06/2016. Assim, considerando que a presente ação foi ajuizada em 17/05/2022, não há que se falar em decadência do direito à revisão do benefício da parte autora.
- Afastada a decadência, observa-se que a causa encontra-se madura para julgamento, nos termos do artigo 1.013, 4º, do CPC, notadamente porque foram observados o contraditório e a ampla defesa com a válida citação da Autarquia Previdenciária. Ademais, seu conhecimento atende aos princípios da celeridade e da economia processual, bem como encontra respaldo, expressamente, na legislação processual.
- As verbas salariais reconhecidas em sentença trabalhista após a concessão do benefício, sobre as quais foram recolhidas as devidas contribuições previdenciárias, devem integrar os salários-de-contribuição utilizados no período base de cálculo, com objetivo de calcular nova renda mensal inicial.
- A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) assentou entendimento no sentido de que o segurado faz jus à revisão do benefício previdenciário em razão de sentença trabalhista, a qual reconhece a inclusão de verbas remuneratórias nos salários de contribuição do segurado. Precedentes.
- O exercício de atividades nocivas, causadoras de algum prejuízo à saúde e à integridade física ou mental do trabalhador ao longo do tempo, independentemente de idade, garante ao trabalhador a conversão em tempo comum para fins de aposentação por tempo de contribuição.
- Conforme orientação do C. Superior Tribunal de Justiça, a natureza especial da atividade deve ser reconhecida em razão do tempo da prestação e da legislação então vigente, tornando-se direito adquirido do empregado.
- O agente nocivo deve, em regra, ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva prejudicialidade.
- O labor deve ser exercido de forma habitual e permanente, com exposição do segurado ao agente nocivo indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.
- O enquadramento da especialidade em razão da atividade profissional é possível até 28/04/1995.
- Nos termos da legislação de regência e jurisprudência, até 28/04/1995, data da edição da Lei n. 9.032/1995, é possível o reconhecimento da especialidade do labor dos profissionais liberais, técnicos e assemelhados da atividade de eletricista, independentemente da comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos, eis que prevista no Decreto n° 53.831/64, anexo I, Item 2.1.0 (profissionais liberais, técnicos e assemelhados da atividade de eletricista) e subitem 2.1.1 (eletricista). Precedentes.
- O anexo III do Decreto n. 53.381/1964, em seu item 1.1.8, elenca a eletricidade como agente nocivo, in verbis: “Eletricidade - operações em locais com eletricidade em condições de perigo de vida - Trabalhos permanentes em instalações ou equipamentos elétricos com risco de acidentes. Eletricistas, cabistas, montadores e outros.” O rol das atividades é exemplificativo, motivo pelo qual, ainda que a atividade não conste de forma específica do anexo II do Decreto n. 83.080/1979, a própria atividade exercida nas empresas, por si só, conduz ao raciocínio de que não há razões para sua exclusão.
- O período de 20/06/1979 a 30/09/2010 deve ser considerado especial, porquanto houve o exercício das atividades profissionais especiais de ajudante de eletricista, eletricista e encarregado do setor elétrico (assemelhado ao cargo de eletricista) até 28/04/1995, permitindo enquadramento nos termos do item 2.1.1 do Decreto n. 53.831/1964, bem como a exposição habitual e permanente a altas tensões elétricas (ou seja, acima de 250 volts), permitindo enquadramento nos termos do item 1.1.8 do Decreto n. 53.831/1964 e Tema 534/STJ.
- Diante do período especial ora reconhecido, convertido para tempo comum pelo fator de conversão 1,40, somado aos demais interregnos de labor comum já reconhecidos pelo INSS quando da concessão do benefício, a parte autora faz jus à revisão do seu benefício, mediante majoração da renda mensal inicial, desde a data do requerimento administrativo (DER), em 30/09/2010.
- Quanto ao termo inicial dos efeitos financeiros da revisão, a parte autora buscou obter o benefício previdenciário perante a Autarquia Previdenciária, verificando-se das provas dos autos que apresentou na data do requerimento administrativo (DER) de revisão, em 12/07/2012, toda a documentação necessária para a comprovação do labor, inclusive em condições especiais, não havendo que se cogitar de aplicação da questão submetida ao crivo do C. STJ no exame do Tema 1124/STJ.
- No que tange à majoração da renda mensal inicial mediante reconhecimento da atividade especial, ajuizada a presente ação em 17/05/2022, decorrido menos de cinco anos do indeferimento do pedido de revisão do benefício em 18/10/2021, inocorrente, in casu, a prescrição quinquenal.
- No que tange à revisão decorrente da inclusão de verbas salariais na seara trabalhista, no caso vertente, a sentença trabalhista reconheceu o direito do empregado ao recebimento de verbas salariais que, reconhecidas e devidas à parte autora, incluem-se no salário de contribuição para fins previdenciários, sendo certo que as respectivas contribuições previdenciárias foram devidamente recolhidas. Cumpre esclarecer que os salários de contribuição que compuseram o período básico de cálculo do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/154.244.180-0, com DIB 30/09/2010) foram considerados sem os acréscimos ora pretendidos.
- Assim, é devida a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de contribuição da parte autora, com a inclusão das parcelas trabalhistas e seus reflexos, reconhecidos em reclamação trabalhista nos salários de contribuição utilizados no período básico de cálculo, desde a data do início do benefício (30/09/2010). O termo inicial dos efeitos financeiros deve retroagir à data da concessão do benefício, contudo, observada a prescrição quinquenal contada do ajuizamento da presente demanda.
- A correção monetária e os juros de mora incidirão conforme a legislação de regência, observando-se os critérios preconizados pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que refere a aplicação da EC n. 113/2021.
- Em razão da sucumbência, condenado o INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados em patamar mínimo sobre o valor da condenação, observadas as normas do artigo 85, §§ 3º e 5º, do CPC. Os honorários advocatícios, conforme a Súmula 111 do C. STJ e o Tema 1105/STJ, incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência; porém, tendo em vista que a pretensão da requerente apenas foi deferida nesta sede recursal, a condenação da verba honorária incidirá sobre as parcelas vencidas até a data do presente acórdão.
- Apelação da parte autora provida.
Aponta vício no julgado quanto à possibilidade de reconhecimento do tempo especial do requerente quando exposto à eletricidade no período posterior a 05/03/1997, aduzindo que o agente agressivo não está mais disposto na lei como tal.
Requer o acolhimento dos embargos, inclusive para fins de prequestionamento.
Com contrarrazões.
É o relatório.
10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001970-11.2022.4.03.6126
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V O T O
São possíveis embargos de declaração somente se a decisão judicial ostentar pelo menos um dos vícios elencados no artigo 1.022 do CPC/2015, o que não ocorre in casu.
O julgado embargado tratou com clareza da matéria posta em sede recursal, com fundamentação suficiente para seu deslinde, nada importando - em face do artigo 1.022 do Código de Processo Civil - que a parte discorde da motivação ou da solução dada em 2ª instância.
As razões veiculadas nos embargos de declaração, a pretexto de sanarem suposto vício no julgado, demonstram, na verdade, o mero inconformismo da recorrente com os fundamentos adotados no decisum.
Com efeito, a decisão impugnada bem esclareceu a questão apresentada, aduzindo que o rol dos agentes nocivos é exemplificativo, razão pela qual, ainda que não conste de forma expressa e específica do anexo II do Decreto 83.080/79, o agente agressivo "eletricidade" deve ser considerado para fins de caracterização da atividade como especial.
Confira-se o teor da fundamentação do julgado:
Da exposição ao agente agressivo eletricidade
O anexo III do Decreto n. 53.381/1964, em seu item 1.1.8, elenca a eletricidade como agente nocivo, in verbis: “Eletricidade - operações em locais com eletricidade em condições de perigo de vida - Trabalhos permanentes em instalações ou equipamentos elétricos com risco de acidentes. Eletricistas, cabistas, montadores e outros.”
O rol das atividades é exemplificativo, motivo pelo qual, ainda que a atividade não conste de forma específica do anexo II do Decreto n. 83.080/1979, a própria atividade exercida nas empresas, por si só, conduz ao raciocínio de que não há razões para sua exclusão.
Assim, verifica-se que o fato de o agente agressivo "eletricidade" não ter sido reproduzido no Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, não tem o condão de afastar o caráter nocivo de determinada atividade, tendo sido, inclusive, incluído na OF/MPAS/SPS/GAB 95/96, no código 1.1.3, no campo de aplicação "radiações".
O C. STJ já decidiu sobre o caráter exemplificativo do rol de atividades especiais no REsp 1.306.113/SC, julgado pela sistemática dos recursos repetitivos, de relatoria do Ministro Herman Benjamin, 1ª Seção (DJe 07/03/2013):
RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ATIVIDADE ESPECIAL AGENTE ELETRICIDADE. . SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997 (ANEXO IV). ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS. REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO. SUPORTE TÉCNICO MÉDICO E JURÍDICO. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE (ART. 57, § 3º, DA LEI 8.213/1991).
1. Trata-se de Recurso Especial interposto pela autarquia previdenciária com o escopo de prevalecer a tese de que a supressão do agente eletricidade do rol de agentes nocivos pelo Decreto 2.172/1997 (Anexo IV) culmina na impossibilidade de configuração como tempo especial (arts. 57 e 58 da Lei 8.213/1991) de tal hipótese a partir da vigência do citado ato normativo.
2. À luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991). Precedentes do STJ.
3. No caso concreto, o Tribunal de origem embasou-se em elementos técnicos (laudo pericial) e na legislação trabalhista para reputar como especial o trabalho exercido pelo recorrido, por consequência da exposição habitual à eletricidade, o que está de acordo com o entendimento fixado pelo STJ.
4. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ. (grifei)
Observa-se, portanto, que nos termos do Tema 534/STJ (REsp 1.306.113/SC), ao contrário do que aduz a Autarquia Previdenciária, o agente eletricidade pode ser admitido para caracterização da especialidade do labor em razão do caráter exemplificativo do rol de atividades especiais da legislação de regência, não afastando o direito à aposentadoria, pois não se trata de admissão de critério diferenciado ao estabelecido, não ferindo o caráter contributivo e de filiação obrigatória, nem a preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, estipulados no artigo 201, §1º, da Constituição Federal ou princípio da separação dos poderes e prerrogativas reservadas aos Poderes Executivo e Legislativo (nos termos dos artigos 84, IV, e 194, III, da Constituição Federal).
Cabe ressaltar que a periculosidade decorrente da eletricidade independe da exposição do trabalhador de forma permanente acima do patamar de 250 volts.
Nessa linha de intelecção, é a jurisprudência desta E. Décima Turma:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO PREVISTO NO § 1º DO ART. 557 DO CPC. ATIVIDADE ESPECIAL ELETRICIDADE. PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO HABITUAL E PERMANENTE. IRRELEVÂNCIA.
I - Em se tratando de exposição a altas tensões elétricas, que têm o caráter de periculosidade, a caracterização em atividade especial independe da exposição do segurado durante toda a jornada de trabalho, pois que o mínimo contato oferece potencial risco de morte ao trabalhador, justificando a contagem especial.
II - Agravo previsto no § 1º do artigo 557 do CPC, interposto pelo INSS, improvido.
(TRF 3ª Região, DÉCIMA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1883692 - 0090238-14.2007.4.03.6301, Rel. JUÍZA CONVOCADA GISELLE FRANÇA, julgado em 05/11/2013, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/11/2013 ) (grifei)
No mesmo sentido, cito o seguinte precedente do Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. RECONHECIMENTO DO TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM ATIVIDADE ESPECIAL. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA: INSTALADOR E REPARADOR DE REDE. ENQUADRAMENTO POR ANALOGIA. EXPOSIÇÃO A AGENTE PERIGOSO. ELETRICIDADE COM TENSÃO SUPERIOR A 250 VOLTS. POSSIBILIDADE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. CONSECTÁRIOS.
1. e 2. (....)
3. As profissões de eletricistas, cabistas, montadores e outras devem ser consideradas atividade especial, por enquadramento de categoria profissional (Decreto n° 53.831/1964, código 2.1.1, e Decreto nº. 83.080/1979, Anexo II, código 2.1.1), cuja sujeição a agentes nocivos é presumida até a Lei 9.032/1995.
4. Os Decretos nº 83.080/1979 e 2.172/1997 não trouxeram descrição semelhante, no que se refere à atividade do eletricitário, o que não impede o enquadramento da atividade exercida em tais condições como período especial de labor, haja vista o caráter meramente exemplificativo do rol de agentes nocivos contido naqueles diplomas. Precedente do STJ e desta Corte.
5. O fato de a exposição do trabalhador ao agente eletricidade não ser permanente não afasta, por si só, a especialidade daquela atividade, haja vista a presença constante do risco potencial, independentemente de intervalos sem perigo direito. Precedentes desta Corte.
6. Os documentos apresentados comprovaram que no período de 29/8/1983 a 28/4/1995 o impetrante esteve sujeito à atividade especial, por enquadramento de categoria (instalador e reparador de rede), por presunção da periculosidade, e de 29/4/1995 até 7/12/2001 por comprovação de sujeição a eletricidade com tensões variáveis de 127, 220 e 13800 volts, fazendo jus a contagem do tempo como de atividade especial.
7. a 12. (....)"
(Destaquei)
(TRF/1ª Região, AMS 2007.38.00.009839-9, 1ª Câmara Regional Previdenciária de Minas Gerais, Relator Juiz Federal Rodrigo Rigamonte Fonseca, e-DJF1 de 25/11/2015, p. 1210) (grifei)
Assim, é cabível o reconhecimento das condições especiais das atividades exercidas após 06/03/1997, mediante exposição habitual ou intermitente à eletricidade com tensão superior a 250 volts.
Destarte, ausente qualquer vício, estes aclaratórios não se prestam a compelir a Turma a se debruçar sobre as alegações das embargantes, para abrir à parte o prequestionamento. Ou seja, é inviável o emprego dos aclaratórios com propósito de prequestionamento se o aresto embargado não ostenta qualquer das nódoas do atual art. 1.022 do CPC/15 (STJ, EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1445857/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2016, REPDJe 22/06/2016, DJe 08/06/2016)
Diante do exposto, rejeito os embargos de declaração.
É como voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE QUALQUER DOS VÍCIOS DO ARTIGO 1.022 DO CPC/15. PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS REJEITADOS.
1. São possíveis embargos de declaração somente se a decisão judicial ostentar pelo menos um dos vícios elencados no artigo 1.022 do CPC/2015.
2. As razões veiculadas nos embargos de declaração, a pretexto de sanarem suposto vício no julgado, demonstram, na verdade, o mero inconformismo da recorrente com os fundamentos adotados no decisum.
3. Veja-se que a decisão impugnada bem esclareceu a questão apresentada, aduzindo que o rol dos agentes nocivos é exemplificativo, razão pela qual, ainda que não conste de forma expressa e específica do anexo II do Decreto 83.080/79, o agente agressivo "eletricidade" deve ser considerado para fins de caracterização da atividade como especial.
4. Ausente qualquer vício, os aclaratórios não se prestam a compelir a Turma a se debruçar sobre as alegações das embargantes, para abrir à parte o prequestionamento. Ou seja, é inviável o emprego dos aclaratórios com propósito de prequestionamento se o aresto embargado não ostenta qualquer das nódoas do atual art. 1.022 do CPC/15 (STJ, EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1445857/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2016, REPDJe 22/06/2016, DJe 08/06/2016).
5. Embargos de declaração rejeitados.
