PROCESSUAL CIVIL. DIREITO INTERTEMPORAL. REMESSA OFICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. DIREITO PROBATÓRIO. PROVA PERICIAL. DESNECESSIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar arguida e negar provimento as apelações das partes e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Juiz Federal Convocado OTÁVIO PORT (RELATOR): Luiz Lúcio Alves ajuizou ação contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, objetivando o reconhecimento da natureza especial das atividades exercidas nos períodos indicados na inicial e a concessão do benefício de aposentadoria especial, além da indenização por danos morais oriundos do indeferimento administrativo.

A inicial juntou documentos (fls.33/106).

O juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, com base no art. 269, I, do CPC-1973, para condenar o INSS a reconhecer e averbar como tempo de serviço prestado em condições especiais os períodos de 01/06/1979 a 04/01/1984, de 28/03/1984 a 30/10/1984, de 13/11/1984 a 08/05/1989, de 03/04/2000 a 02/11/2000 e de 02/10/2007 a 28/02/2013. Reconhecida a sucumbência recíproca, nos termos do art. 21 do CPC/1973.

A sentença, proferida em 03/06/2015, foi submetida ao reexame necessário.

A parte autora apela pugnando, em preliminar, pela anulação da sentença por cerceamento de defesa ante a não complementação da prova técnica juntada aos autos. No mérito, sustenta a comprovação do exercício da atividade especial por todo o período indicado na inicial. Pleiteia, assim, a anulação da sentença com o retorno dos autos à Vara de origem para que seja complementada a instrução e, no mérito, o reconhecimento da atividade especial especificada na inicial com a consequente procedência do pedido.

O INSS interpôs apelação, sustentando a impossibilidade do enquadramento dos períodos especificados na inicial como especiais ante a eficácia na utilização do EPI.

Com as contrarrazões do réu, subiram os autos.

É o relatório.

O Juiz Federal Convocado OTÁVIO PORT (RELATOR): A sentença foi publicada na vigência do antigo CPC, regrada a análise pelas disposições então vigentes.

Segundo o direito intertemporal, as regras sobre o cabimento ou não da remessa necessária são aquelas vigentes ao tempo da publicação em cartório ou disponibilização nos autos eletrônicos do decisum, de modo que as limitações de seu cabimento a partir de 18/03/2006, data do início da vigência do novo CPC, não obstam os reexames estabelecidos sob a égide do CPC de 1973.

Tratando-se de sentença ilíquida, está sujeita ao reexame necessário, nos termos do entendimento firmado pelo STJ no julgamento do REsp 1.101.727 (DJ 03.12.2009). Tenho por interposta a remessa oficial.

Quanto à alegação de cerceamento de defesa, ensina a doutrina que o interessado tem (...) a possibilidade de poder deduzir ação em juízo, alegar e provar fatos constitutivos de seu direito e, quanto ao réu, ser informado sobre a existência e conteúdo do processo e poder reagir, isto é, fazer-se ouvir (...); Dinamarco, Fund., 93, in "Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil extravagante em vigor", Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery, 4ª Ed., RT. É a garantia constitucional do devido processo legal, com contraditório, e da ampla defesa.

No entanto, o Juiz é o destinatário da atividade probatória das partes, a qual tem por fim a formação de sua convicção sobre os fatos controvertidos, sendo que, no exercício dos poderes que lhe eram conferidos pelo art. 130 do CPC/1973 (art. 370 do CPC/2015), incumbe-lhe aquilatar a necessidade da prova dentro do quadro dos autos, com vistas à justa e rápida solução do litígio, deferindo ou não a sua produção.

In casu, o indeferimento do requerimento da parte autora não constitui medida atentatória às garantias do contraditório e da ampla defesa, na medida em que somente seria necessária a realização da prova pericial se o conjunto probatório carreado aos autos não estivesse suficientemente robusto, nos termos do art. 437 do CPC (art. 480 do CPC/2015), o que não ocorre no caso, conforme se verifica dos documentos juntados aos autos. Rejeito, por tais motivos, a alegação de cerceamento de defesa.

A legislação aplicável ao reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado - se comum ou especial -, bem como à forma de sua demonstração, é aquela vigente à época do exercício da atividade respectiva; tal entendimento visa não só amparar o próprio segurado contra eventuais alterações desfavoráveis, mas tem também por meta, induvidosamente, o princípio da segurança jurídica, representando uma garantia, ao órgão segurador, de que lei nova mais benéfica ao segurado não atingirá situação consolidada sob o império da legislação anterior, a não ser que expressamente prevista.

A atividade especial pode ser assim considerada mesmo que não conste em regulamento, bastando a comprovação da exposição a agentes agressivos por prova pericial, conforme já de há muito pacificado pelo extinto TFR na Súmula nº 198:

Até o advento da Lei nº 9.032, de 29.04.1995, a comprovação do exercício de atividade especial era realizada através do cotejo da categoria profissional em que inserido o segurado, observada a classificação inserta nos Anexos I e II do citado Decreto nº 83.080/79 e Anexo do Decreto nº 53.831, de 25.03.1964, os quais foram ratificados expressamente pelo art. 295 do Decreto nº 357, de 07.12.1991, que "Aprova o Regulamento dos Benefícios da Previdência Social" e pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21.07.1992, que "Dá nova redação ao Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 357, de 7.12.1991, e incorpora as alterações da legislação posterior".

Com a edição da Lei nº 9.032/95, passou-se a exigir a efetiva demonstração da exposição do segurado a agente prejudicial à saúde, conforme a nova redação então atribuída ao § 4º do art. 57 da Lei nº 8.213/91.

Nesse sentido a jurisprudência do STJ:

Foi, então, editada a controversa Ordem de Serviço nº 600/98, alterada pela Ordem de Serviço nº 612/98, estabelecendo certas exigências para a conversão do período especial em comum:

a) que o segurado tenha direito adquirido ao benefício até 28.05.1998, véspera da edição da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.1998;

b) se o segurado tinha direito adquirido ao benefício até 28.04.1995 - Lei nº 9.032/95 -, seu tempo de serviço seria computado segundo a legislação anterior;

c) se o segurado obteve direito ao benefício entre 29.04.1995 - Lei nº 9.032/95 - e 05.03.1997 - Decreto nº 2.172/97 -, ou mesmo após esta última data, seu tempo de serviço somente poderia ser considerado especial se atendidos dois requisitos: 1º) enquadramento da atividade na nova relação de agentes agressivos; e 2º) exigência de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos para todo o período, inclusive o anterior a 29.04.1995.

As ordens de serviço impugnadas estabeleceram o termo inicial para as exigências da nova legislação relativa ao tempo de serviço especial. E com fundamento nessa norma infralegal é que o INSS passou a negar o direito de conversão dos períodos de trabalho em condições especiais.

Porém, com a edição do Decreto nº 4.827, de 03.09.2003, que deu nova redação ao art. 70 do Decreto nº 3.048 - Regulamento da Previdência Social -, de 06.05.1999, verificou-se substancial alteração do quadro legal, não mais subsistindo, a partir de então, o entendimento posto nas ordens de serviço em referência.

A jurisprudência do STJ firmou orientação no sentido da viabilidade da conversão de tempo de serviço especial para comum, em relação à atividade exercida após 28.05.1998:

O Decreto nº 4.882, de 18.11.2003, modificou o Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999, restando alterado o conceito de "trabalho permanente", com o abrandamento do rigor excessivo antes previsto para a hipótese, conforme a nova redação do art. 65 do Decreto nº 3.048/99:

O anexo IV do RPS estabelece o tempo de serviço de 15 (quinze), 20 (vinte), ou 25 (vinte e cinco) anos exigido para a aposentadoria especial, levando em conta o grau de exposição do segurado aos agentes nocivos.

O perfil profissiográfico previdenciário pode ser aceito a partir de 05.03.1997 para comprovar a exposição aos agentes nocivos. A natureza especial das atividades exercidas em períodos anteriores deverá ser comprovada nos termos da legislação vigente à época, ou seja, por meio de formulário específico e laudo técnico.

O INSS abrandou a exigência relativa à apresentação de laudo técnico para atividades exercidas anteriormente a 1997, se apresentado PPP que abranja o período. O art. 258 da IN 77/2015 dispõe que a apresentação de PPP supre a necessidade de laudo técnico para aferição das condições especiais de trabalho nos períodos em que vigorava tal exigência.

Quanto ao ruído, o Decreto 53.831/64 previu o limite mínimo de 80 decibéis para ser tido por agente agressivo - código 1.1.6 - e, assim, possibilitar o reconhecimento da atividade especial, orientação que encontra amparo no que dispôs o art. 292 do Decreto 611/92 (RGPS). Tal norma é de ser aplicada até a edição do Decreto 2.172, de 05.03.1997, a partir de quando se passou a exigir o nível de ruído superior a 90 decibéis. Posteriormente, o Decreto 4.882, de 18.11.2003, alterou o limite vigente para 85 decibéis.

No REsp 1398260 (Rel. Min. Herman Benjamin), em sede de recurso repetitivo, o STJ reconheceu, por maioria, a impossibilidade de aplicação retroativa do decreto que reduziu de 90 para 85 dB o limite de ruído no ambiente de trabalho para configuração do tempo de serviço especial (j. 14.05.2014).

Quanto ao EPC - Equipamento de Proteção Coletiva ou EPI - Equipamento de Proteção Individual, cujo uso poderia afastar a presença do agente nocivo, há que se ressaltar que essa interpretação só está autorizada a partir da edição da Lei 9.732, de 14.12.1998.

Há controvérsia acerca de ser ou não o seu fornecimento fator de afastamento da natureza especial da atividade.

Penso que a utilização do EPI - Equipamento de Proteção Individual é fator que confirma as condições especiais de trabalho. Quando o empregado necessita utilizar equipamentos de proteção na atividade que desenvolve é porque essa atividade é submetida a condições especiais. Não importa se o EPI utilizado é eficaz ou não. O que deve ser analisado é a natureza da atividade, se submetida ou não a condições especiais.

Na jurisprudência do STJ prevalece o entendimento de que o fornecimento e utilização do EPC ou EPI não descaracteriza a atividade especial (Cf. REsp 200500142380, DJ 10/04/2006).

Também nesse sentido a Súmula 09 da TNU - Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais: "O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado".

O STF concluiu, em 04/12/2014, o julgamento do ARE 664335 (Dje 12/02/2015), com repercussão geral reconhecida, que fixa duas teses, por maioria de votos:

Fixadas as premissas, passo ao exame dos períodos controversos.

Período de 28/03/1984 a 30/10/1984: as anotações dos vínculos em CTPS, conjugadas com as informações constantes do CNIS comprovam que no período acima indicado o autor exerceu a atividade de caldeireiro situação que, por si só, respalda enquadramento em atividade considerada especial, tornando-se viável o acolhimento da pretensão (item 2.5.2 do Anexo I do Dec. 83.080/79).

Períodos de 01/06/1979 a 04/01/1984, de 13/11/1984 a 08/05/1989, de 03/04/2000 a 02/11/2000 e de 02/10/2007 a 28/02/2013: reconheço a natureza especial da atividade exercida pela parte autora nos períodos indicados com base na exposição habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, ao agente agressivo ruído em nível superior aos limites estabelecidos pela legislação, conforme se verifica da documentação juntada aos autos.

Períodos de 20/03/1996 a 08/04/1996 e de 03/02/1997 a 23/06/1998: ausente assinatura dos responsáveis técnicos pela elaboração dos PPP's, irregularidade formal que inviabiliza o reconhecimento da exposição aos agentes agressivos no período mencionado.

Períodos de 13/08/2001 a 09/05/2002, de 16/01/2004 a 03/03/2004 e de 08/03/2004 a 01/10/2007: ausente assinatura dos responsáveis técnicos pela elaboração dos PPP's, irregularidade formal que inviabiliza o reconhecimento da exposição aos agentes agressivos no período mencionado. Além disso, inviável o reconhecimento da natureza especial da atividade exercida nos intervalos indicados com base nos agentes nocivos ruído e calor, uma vez que o autor esteve exposto aos citados agentes em níveis inferiores aos limites estabelecidos pela legislação de regência, conforme se verifica da documentação juntada aos autos (fls. 170/173) não havendo que se falar em retroação do disposto no Dec. 4882/2003, conforme pacífica jurisprudência do STJ nesse sentido.

No tocante ao agente "fumos metálicos" a eventualidade da exposição restou caracterizada com a apresentação da citada prova documental.

Analisando o conjunto probatório dos autos, verifico que a parte autora não apresentou nenhum outro documento hábil a ratificar as alegações iniciais.

Assim, os períodos de trabalho de natureza urbana especificados na sentença, salvo os interregnos 01/06/1979 a 04/01/1984, de 28/03/1984 a 30/10/1984, de 13/11/1984 a 08/05/1989, de 03/04/2000 a 02/11/2000 e de 02/10/2007 a 28/02/2013, devem ser reconhecidos como tempo de serviço comum.

Conforme tabela de fls. 217 verso, o autor, na DER, tem 21 (vinte e um) anos, 04 (quatro) meses e 26 (vinte e seis) de tempo de serviço exercido em condições especiais não fazendo jus, assim, à concessão benefício de aposentadoria especial.

REJEITO a preliminar arguida e NEGO PROVIMENTO às apelações e à remessa oficial.

É o voto.