PROCESSUAL CIVIL. DIREITO INTERTEMPORAL. REMESSA OFICIAL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DA RMI. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e negar provimento ao recurso adesivo da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (RELATORA): Ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando o reconhecimento do tempo de serviço comum nos períodos indicados na inicial e a natureza especial das atividades exercidas nos períodos de 04/04/1978 a 19/10/1979, de 19/10/1987 a 16/09/1988 e de 15/08/1995 a 23/04/2010 com a consequente majoração do coeficiente de cálculo da RMI do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, NB 42/150.932.126-5, implantada a partir de 23/04/2010.

A inicial juntou documentos (fls. 10/124).

O INSS apresentou contestação, pugnando pela total improcedência do pedido.

O juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, nos termos do art. 269, I, CPC-1973, para determinar ao INSS que proceda à averbação dos interstícios de 11/08/1975 30/01/1976, de 05/02/1976 a 23/02/1976, de 09/08/1976 a 10/11/1976 e de 30/06/1986 a 23/07/1986 como tempo de serviço comum, compute como tempo especial os períodos de 04/04/1978 a 31/10/1978, de 01/11/1978 a 19/10/1979, de 19/10/1987 a 31/05/1988, de 01/06/1988 a 16/09/1988 e de 15/08/1995 a 18/01/2010 e revise a aposentadoria por tempo de contribuição do autor, recalculando sua RMI. Condenou a parte ré nos consectários.

A sentença, proferida em 08/10/2012, foi submetida a reexame necessário.

Os embargos de declaração opostos pela parte autora foram rejeitados (fls.173 e verso).

O INSS interpôs recurso de apelação sustentando, em suma, a ausência de comprovação de exposição a agentes agressivos prejudiciais à saúde, quer seja pela inviabilidade do enquadramento profissional, quer seja pela falta de comprovação da efetiva exposição habitual e permanente. Sustentou, ainda, a eficácia na utilização do EPI e a não observância da prévia fonte de custeio.

A parte autora interpôs recurso adesivo, pugnando pela majoração da verba honorária.

Com as contrarrazões das partes, subiram os autos.

Autos conclusos em 26/06/2013.

É o relatório.

A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (RELATORA): Conheço da remessa oficial porque a sentença foi proferida na vigência do antigo CPC, não se aplicando as regras previstas no art. 496 do CPC/2015.

Dispunha o art. 202, II, da CF, em sua redação original:

A Lei nº 8.213, de 24.07.1991 (arts. 52 e seguintes) dispôs sobre o benefício previdenciário aqui pleiteado, devido ao segurado da Previdência Social que completar 25 anos de serviço, se mulher, ou 30 anos, se homem, evoluindo o valor do benefício de um patamar inicial de 70% do salário de benefício para o máximo de 100%, caso completados 30 anos de serviço, se do sexo feminino, ou 35 anos, se do sexo masculino. Estabeleceu, também, o requisito do cumprimento da carência de 180 contribuições mensais no caso de aposentadoria por tempo de serviço (art. 25, II).

Tal norma, porém, restou excepcionada, em virtude do estabelecimento de uma regra de transição, posta pelo art. 142 da Lei nº 8.213/91, para o segurado urbano já inscrito na Previdência Social por ocasião da publicação do diploma legal em comento, a ser encerrada no ano de 2011, quando, somente então, serão exigidas as 180 contribuições previstas no citado art. 25, II.

A EC 20, de 15.12.1998 (art. 9º) trouxe requisitos adicionais à concessão de aposentadoria por tempo de serviço. O dispositivo foi ineficaz desde a origem por ausência de aplicabilidade prática, razão pela qual o próprio INSS reconheceu não serem exigíveis quer a idade mínima para a aposentação, em sua forma integral, quer o cumprimento do adicional de 20%, aos segurados já inscritos na Previdência Social em 16.12.1998. É o que se comprova dos termos postos pelo art. 109, I, da Instrução Normativa INSS/DC nº 118, de 14.04.2005:

A legislação aplicável ao reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado - se comum ou especial -, bem como à forma de sua demonstração, é aquela vigente à época do exercício da atividade respectiva; tal entendimento visa não só amparar o próprio segurado contra eventuais alterações desfavoráveis, mas tem também por meta, induvidosamente, o princípio da segurança jurídica, representando uma garantia, ao órgão segurador, de que lei nova mais benéfica ao segurado não atingirá situação consolidada sob o império da legislação anterior, a não ser que expressamente prevista.

A atividade especial pode ser assim considerada mesmo que não conste em regulamento, bastando a comprovação da exposição a agentes agressivos por prova pericial, conforme já de há muito pacificado pelo extinto TFR na Súmula nº 198:

Ao caso.

Até o advento da Lei nº 9.032, de 29.04.1995, a comprovação do exercício de atividade especial era realizada através do cotejo da categoria profissional em que inserido o segurado, observada a classificação inserta nos Anexos I e II do citado Decreto nº 83.080/79 e Anexo do Decreto nº 53.831, de 25.03.1964, os quais foram ratificados expressamente pelo art. 295 do Decreto nº 357, de 07.12.1991, que "Aprova o Regulamento dos Benefícios da Previdência Social" e pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21.07.1992, que "Dá nova redação ao Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 357, de 7.12.1991, e incorpora as alterações da legislação posterior".

Com a edição da Lei nº 9.032/95, passou-se a exigir a efetiva demonstração da exposição do segurado a agente prejudicial à saúde, conforme a nova redação então atribuída ao § 4º do art. 57 da Lei nº 8.213/91.

Nesse sentido a jurisprudência do STJ:

Foi, então, editada a controversa Ordem de Serviço nº 600/98, alterada pela Ordem de Serviço nº 612/98, estabelecendo certas exigências para a conversão do período especial em comum:

a) que o segurado tenha direito adquirido ao benefício até 28.05.1998, véspera da edição da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.1998;

b) se o segurado tinha direito adquirido ao benefício até 28.04.1995 - Lei nº 9.032/95 -, seu tempo de serviço seria computado segundo a legislação anterior;

c) se o segurado obteve direito ao benefício entre 29.04.1995 - Lei nº 9.032/95 - e 05.03.1997 - Decreto nº 2.172/97 -, ou mesmo após esta última data, seu tempo de serviço somente poderia ser considerado especial se atendidos dois requisitos: 1º) enquadramento da atividade na nova relação de agentes agressivos; e 2º) exigência de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos para todo o período, inclusive o anterior a 29.04.1995.

As ordens de serviço impugnadas estabeleceram o termo inicial para as exigências da nova legislação relativa ao tempo de serviço especial. E com fundamento nessa norma infralegal é que o INSS passou a negar o direito de conversão dos períodos de trabalho em condições especiais.

Porém, com a edição do Decreto nº 4.827, de 03.09.2003, que deu nova redação ao art. 70 do Decreto nº 3.048 - Regulamento da Previdência Social -, de 06.05.1999, verificou-se substancial alteração do quadro legal, não mais subsistindo, a partir de então, o entendimento posto nas ordens de serviço em referência.

A jurisprudência do STJ firmou orientação no sentido da viabilidade da conversão de tempo de serviço especial para comum, em relação à atividade exercida após 28.05.1998:

O Decreto nº 4.882, de 18.11.2003, modificou o Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999, restando alterado o conceito de "trabalho permanente", com o abrandamento do rigor excessivo antes previsto para a hipótese, conforme a nova redação do art. 65 do Decreto nº 3.048/99:

O perfil profissiográfico previdenciário pode ser aceito a partir de 05.03.1997 para comprovar a exposição aos agentes nocivos. A natureza especial das atividades exercidas em períodos anteriores deverá ser comprovada nos termos da legislação vigente à época, ou seja, por meio de formulário específico e laudo técnico.

O INSS abrandou a exigência relativa à apresentação de laudo técnico para atividades exercidas anteriormente a 1997, se apresentado PPP que abranja o período. O art. 258 da IN 77/2015 dispõe que a apresentação de PPP supre a necessidade de laudo técnico para aferição das condições especiais de trabalho nos períodos em que vigorava tal exigência.

Quanto ao EPC - Equipamento de Proteção Coletiva ou EPI - Equipamento de Proteção Individual, cujo uso poderia afastar a presença do agente nocivo, há que se ressaltar que essa interpretação só está autorizada a partir da edição da Lei 9.732, de 14.12.1998.

Há controvérsia acerca de ser ou não o seu fornecimento fator de afastamento da natureza especial da atividade.

Penso que a utilização do EPI - Equipamento de Proteção Individual é fator que confirma as condições especiais de trabalho. Quando o empregado necessita utilizar equipamentos de proteção na atividade que desenvolve é porque essa atividade é submetida a condições especiais. Não importa se o EPI utilizado é eficaz ou não. O que deve ser analisado é a natureza da atividade, se submetida ou não a condições especiais.

Na jurisprudência do STJ prevalece o entendimento de que o fornecimento e utilização do EPC ou EPI não descaracteriza a atividade especial (Cf. REsp 200500142380, DJ 10/04/2006).

Também nesse sentido a Súmula 9 da TNU - Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais: "O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado".

O STF concluiu, em 04/12/2014, o julgamento do ARE 664335 (Dje 12/02/2015), com repercussão geral reconhecida, que fixa duas teses, por maioria de votos:

1 - o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional da aposentadoria especial:

2 - na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria.

Passo à análise dos períodos controversos.

No tocante ao tempo de serviço comum especificado na sentença viável o seu reconhecimento para fins de averbação, ante a documentação constante dos autos: cópias da CTPS com anotações em estrita ordem cronológica, sem qualquer indício de falsificação e/ou irregularidade, e CNIS.

Não havendo qualquer motivo para desqualificar a presunção relativa da existência dos vínculos empregatícios, devem os mesmos ser computados no cálculo de tempo de serviço da parte autora.

O reconhecimento do tempo especial depende da comprovação do trabalho exercido em condições especiais que, de alguma forma, prejudiquem a saúde e a integridade física do autor.

A exposição a exatos 80 dB, no período de 04/04/1978 a 31/10/1978, não configura condição especial de trabalho.

Entretanto, curvo-me ao entendimento desta Turma no sentido de reconhecer como especiais as atividades exercidas sob níveis de ruído de 80 dB, 85 dB ou 90 dB (no limite).

Ainda relativamente ao agente ruído, é possível o reconhecimento da atividade especial do período de 01/11/1978 a 19/10/1979, quando o autor ficou submetido à exposição superior aos limites estabelecidos pela legislação, conforme se verifica do PPP de fls.32/33.

A parte autora juntou aos autos Perfil Profissiográfico Previdenciário (fls. 58/59), no qual consta a informação de que laborou no Serviço Autônomo de Água e Esgoto de Garulhos - SAAE, no período de 19/10/1987 a 03/09/2009, exercendo as funções de Auxiliar Geral (de 19/10/1987 a 31/05/1988) e Pedreiro (de 01/06/1988 a 16/09/1988).

A descrição das atividades desempenhadas pela parte autora na citada empresa leva à conclusão de que esteve exposta a agentes biológicos/fator de risco: umidade/esgoto, de forma habitual e permanente, não ocasional, nem intermitente apenas no tocante ao período de 19/10/1987 a 31/05/1988, uma vez que no intervalo entre 01/06/1988 e 16/09/1988 o autor esteve exposto a agente químico/fator de risco: cimento sem menção a qualquer intensidade/concentração, o que, em tese, inviabiliza o reconhecimento da natureza especial da atividade naquele período.

No período de 15/08/1995 a 05/03/1997, a atividade exercida pela parte autora (pintor) indica, por si só, enquadramento em atividade considerada especial, tornando-se viável o acolhimento da pretensão com base na legislação de regência à época do exercício da atividade (item 2.5.4 do Anexo do Dec. nº 53.831/64 e código 2.5.3 do Anexo II do Dec. 83.080/79).

Por fim, no tocante ao período de 06/03/1997 a 18/01/2010 inviável, a princípio, o reconhecimento especial da atividade. De fato, quanto à submissão aos agentes químicos hidrocarbonetos aromáticos não havendo a necessária especificação dos níveis de exposição, não há como se reconhecer a natureza especial da atividade exercida.

Penso que, quanto aos agentes químicos, é sempre necessário informar o nível da exposição para verificar o enquadramento do agente agressivo nos termos da Norma Regulamentadora 15, do MTE. Referida NR é clara quando vincula o enquadramento da exposição de hidrocarbonetos, ora utilizado exemplificativamente, à produção de matérias-primas.

Contudo, a Nona Turma tem entendido que a exposição a agente químico prescinde de quantificação para configurar condição especial de trabalho.

Assim, ressalvando meu posicionamento, passo a adotar o entendimento da Nona Turma.

A NR 15 elenca os fatores agressivos aptos a configurar condição especial de trabalho, especificando quando a análise da exposição ao fator agressivo é quantitativa e quando é qualitativa.

Adotada a premissa de que a exposição a agente químico não pode ser mensurada, referida divisão não faz sentido, porque tais agentes são voláteis e estão dispersos em todo o ambiente de trabalho.

O risco, no caso, é ocupacional. A simples manipulação do agente químico, em especial em se tratando de hidrocarbonetos, gera presunção de risco pela exposição a produtos cancerígenos. A presença da substância no ambiente é suficiente para expor a risco a saúde do trabalhador, com danos irreversíveis.

Mais ainda. A tecnologia utilizada para a mensuração é sempre por amostragem - o que significa dizer que não há condições técnicas de se avaliar a exposição durante todo o período de trabalho e especificamente em cada local -, também por esse motivo, entendo por ressalvar o meu posicionamento e afastar o regramento imposto pela Instrução Normativa.

Porém, embora afastada a divisão, continua sendo necessária a comprovação, por meio de formulários, laudos técnicos ou PPPs, da existência do agente químico agressivo, atestada por responsável técnico, nos termos da legislação de regência.

Feitas as devidas ressalvas, portanto, quando comprovada exposição a agente químico, passo a considerar configurada a condição especial de trabalho, conforme entendimento adotado pela Nona Turma.

Logo, o período de 06/03/1997 a 18/01/2010 deve ser considerado tempo de serviço exercido em condições especiais.

Fica excluído, assim, o reconhecimento da atividade especial no período de 01/06/1988 a 16/09/1988. Mantido o reconhecimento dos demais períodos, nos termos da sentença.

Porém, o autor mantém o direito à majoração da RMI do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a partir da DER, uma vez que possui mais de 35 (trinta e cinco) anos de tempo de contribuição, conforme tabela ora anexada.

A correção monetária das parcelas vencidas incide na forma das Súmulas 08 deste Tribunal, e 148 do STJ, bem como da Lei 6.899/81 e da legislação superveniente, descontando-se eventuais valores já pagos.

Os juros moratórios são fixados em 0,5% ao mês, contados da citação, na forma dos arts. 1.062 do antigo CC, até o dia anterior à vigência do novo CC (11.01.2003); em 1% ao mês a partir da vigência do novo CC, nos termos de seu art. 406 e do art. 161, § 1º, do CTN; e, a partir da vigência da Lei 11.960/09 (29.06.2009), na mesma taxa aplicada aos depósitos da caderneta de poupança, conforme seu art. 5º, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97. As parcelas vencidas serão acrescidas de juros moratórios a partir da citação. As parcelas vencidas a partir da citação serão acrescidas de juros moratórios a partir dos respectivos vencimentos.

Os honorários advocatícios são mantidos em 10% das parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos Súmula 111 do STJ, não incidindo a regra do art. 85 do CPC/2015, considerando que a interposição do recurso se deu na vigência do CPC anterior.

DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do INSS e à remessa oficial para excluir do cômputo do tempo especial o período de 01/06/1988 a 16/09/1988, considerando-o comum, restando mantido o reconhecimento dos demais períodos especiais e a majoração da RMI do benefício, nos termos da sentença. Fixo a correção monetária das parcelas vencidas na forma das Súmulas 08 deste Tribunal, e 148 do STJ, bem como da Lei 6.899/81 e da legislação superveniente, descontando-se eventuais valores já pagos, e juros moratórios em 0,5% ao mês, contados da citação, na forma dos arts. 1.062 do antigo CC, até o dia anterior à vigência do novo CC (11.01.2003); em 1% ao mês a partir da vigência do novo CC, nos termos de seu art. 406 e do art. 161, § 1º, do CTN; e, a partir da vigência da Lei 11.960/09 (29.06.2009), na mesma taxa aplicada aos depósitos da caderneta de poupança, conforme seu art. 5º, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97. As parcelas vencidas serão acrescidas de juros moratórios a partir da citação. As parcelas vencidas a partir da citação serão acrescidas de juros moratórios a partir dos respectivos vencimentos. NEGO PROVIMENTO ao recurso adesivo da parte autora.

É o voto.