PROCESSUAL CIVIL. DIREITO INTERTEMPORAL. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. DIREITO PROBATÓRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. PROVA PERICIAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar as matérias preliminares, não conhecer de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento e dar parcial provimento à apelação do autor e à remessa oficial, tida por interposta, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Juiz Federal Convocado OTÁVIO PORT (RELATOR): Adão de Paula Fonseca ajuizou ação contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando o reconhecimento da natureza especial das atividades exercidas nos períodos indicados na inicial e a concessão do benefício de aposentadoria especial ou, alternativamente, a aposentadoria tempo de contribuição, a partir da DER.

O juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a reconhecer e averbar como tempo especial os períodos de 06/01/1982 a 08/01/1987, de 26/01/1987 a 10/01/1989, de 18/02/1989 a 01/03/1989, de 13/04/1989 a 06/05/1992 e de 01/10/2002 a 01/08/2007. A sucumbência recíproca foi reconhecida.

A sentença, proferida em 23/05/2014, não foi submetida ao reexame necessário.

A parte autora apela pugnando, em preliminar, pelo reconhecimento do cerceamento de defesa sustentando a necessidade de produção da prova pericial ante a insuficiência de informações contidas na documentação acostada aos autos. Alega, ainda em sede preliminar, a existência de sentença citra petita no tocante à suposta falta de análise dos interregnos de 11/12/1992 a 13/07/1995, de 01/02/1999 a 15/12/2001, de 01/04/2008 a 20/05/2009 e de 03/11/2009 a 09/03/2013. No mérito, sustenta a comprovação da exposição aos agentes químicos declinados na peça recursal. Requer a nulidade da sentença com o consequente retorno dos autos à vara de origem para que seja produzida a prova técnica pericial ou, alternativamente, a reversão do decisum e a concessão da aposentadoria com reiteração da DER.

Sem as contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

O Juiz Federal Convocado OTÁVIO PORT (RELATOR): A sentença foi publicada na vigência do antigo CPC, regrada a análise pelas disposições então vigentes.

Tratando-se de sentença ilíquida, está sujeita ao reexame necessário, nos termos do entendimento firmado pelo STJ no julgamento do REsp 1.101.727 (DJ 03.12.2009). Tenho por interposta a remessa oficial.

Ensina a doutrina que o interessado tem (...) a possibilidade de poder deduzir ação em juízo, alegar e provar fatos constitutivos de seu direito e, quanto ao réu, ser informado sobre a existência e conteúdo do processo e poder reagir, isto é, fazer-se ouvir (...); Dinamarco, Fund., 93, in "Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil extravagante em vigor", Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery, 4ª Ed., RT. É a garantia constitucional do devido processo legal, com contraditório, e da ampla defesa.

No entanto, o Juiz é o destinatário da atividade probatória das partes, a qual tem por fim a formação de sua convicção sobre os fatos controvertidos, sendo que, no exercício dos poderes que lhe eram conferidos pelo art. 130 do CPC/1973 (art. 370 do CPC/2015), incumbe-lhe aquilatar a necessidade da prova dentro do quadro dos autos, com vistas à justa e rápida solução do litígio, deferindo ou não a sua produção.

In casu, somente seria necessária a realização da prova pericial se o conjunto probatório carreado aos autos não estivesse suficientemente robusto, nos termos do art. 437 do CPC (art. 480 do CPC/2015), o que não ocorre no caso, conforme se verifica dos documentos juntados aos autos. Rejeito, por tais motivos, o pedido de conversão do julgamento em diligência pleiteado pelo autor.

Por outro lado, todos os períodos controversos foram analisados pelo juízo a quo não havendo que se falar, no caso, em sentença citra petita.

Dispunha o art. 202, II, da CF, em sua redação original:

A Lei nº 8.213, de 24.07.1991 (arts. 52 e seguintes) dispôs sobre o benefício previdenciário aqui pleiteado, devido ao segurado da Previdência Social que completar 25 anos de serviço, se mulher, ou 30 anos, se homem, evoluindo o valor do benefício de um patamar inicial de 70% do salário de benefício para o máximo de 100%, caso completados 30 anos de serviço, se do sexo feminino, ou 35 anos, se do sexo masculino. Estabeleceu, também, o requisito do cumprimento da carência de 180 contribuições mensais no caso de aposentadoria por tempo de serviço (art. 25, II).

Tal norma, porém, restou excepcionada, em virtude do estabelecimento de uma regra de transição, posta pelo art. 142 da Lei nº 8.213/91, para o segurado urbano já inscrito na Previdência Social por ocasião da publicação do diploma legal em comento, a ser encerrada no ano de 2011, quando, somente então, serão exigidas as 180 contribuições previstas no citado art. 25, II.

A EC 20, de 15.12.1998 (art. 9º) trouxe requisitos adicionais à concessão de aposentadoria por tempo de serviço. O dispositivo foi ineficaz desde a origem por ausência de aplicabilidade prática, razão pela qual o próprio INSS reconheceu não serem exigíveis quer a idade mínima para a aposentação, em sua forma integral, quer o cumprimento do adicional de 20%, aos segurados já inscritos na Previdência Social em 16.12.1998. É o que se comprova dos termos postos pelo art. 109, I, da Instrução Normativa INSS/DC nº 118, de 14.04.2005:

A legislação aplicável ao reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado - se comum ou especial -, bem como à forma de sua demonstração, é aquela vigente à época do exercício da atividade respectiva; tal entendimento visa não só amparar o próprio segurado contra eventuais alterações desfavoráveis, mas tem também por meta, induvidosamente, o princípio da segurança jurídica, representando uma garantia, ao órgão segurador, de que lei nova mais benéfica ao segurado não atingirá situação consolidada sob o império da legislação anterior, a não ser que expressamente prevista.

A atividade especial pode ser assim considerada mesmo que não conste em regulamento, bastando a comprovação da exposição a agentes agressivos por prova pericial, conforme já de há muito pacificado pelo extinto TFR na Súmula nº 198:

Até o advento da Lei nº 9.032, de 29.04.1995, a comprovação do exercício de atividade especial era realizada através do cotejo da categoria profissional em que inserido o segurado, observada a classificação inserta nos Anexos I e II do citado Decreto nº 83.080/79 e Anexo do Decreto nº 53.831, de 25.03.1964, os quais foram ratificados expressamente pelo art. 295 do Decreto nº 357, de 07.12.1991, que "Aprova o Regulamento dos Benefícios da Previdência Social" e pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21.07.1992, que "Dá nova redação ao Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 357, de 7.12.1991, e incorpora as alterações da legislação posterior".

Com a edição da Lei nº 9.032/95, passou-se a exigir a efetiva demonstração da exposição do segurado a agente prejudicial à saúde, conforme a nova redação então atribuída ao § 4º do art. 57 da Lei nº 8.213/91.

Nesse sentido a jurisprudência do STJ:

Foi, então, editada a controversa Ordem de Serviço nº 600/98, alterada pela Ordem de Serviço nº 612/98, estabelecendo certas exigências para a conversão do período especial em comum:

a) que o segurado tenha direito adquirido ao benefício até 28.05.1998, véspera da edição da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.1998;

b) se o segurado tinha direito adquirido ao benefício até 28.04.1995 - Lei nº 9.032/95 -, seu tempo de serviço seria computado segundo a legislação anterior;

c) se o segurado obteve direito ao benefício entre 29.04.1995 - Lei nº 9.032/95 - e 05.03.1997 - Decreto nº 2.172/97 -, ou mesmo após esta última data, seu tempo de serviço somente poderia ser considerado especial se atendidos dois requisitos: 1º) enquadramento da atividade na nova relação de agentes agressivos; e 2º) exigência de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos para todo o período, inclusive o anterior a 29.04.1995.

As ordens de serviço impugnadas estabeleceram o termo inicial para as exigências da nova legislação relativa ao tempo de serviço especial. E com fundamento nessa norma infralegal é que o INSS passou a negar o direito de conversão dos períodos de trabalho em condições especiais.

Porém, com a edição do Decreto nº 4.827, de 03.09.2003, que deu nova redação ao art. 70 do Decreto nº 3.048 - Regulamento da Previdência Social -, de 06.05.1999, verificou-se substancial alteração do quadro legal, não mais subsistindo, a partir de então, o entendimento posto nas ordens de serviço em referência.

A jurisprudência do STJ firmou orientação no sentido da viabilidade da conversão de tempo de serviço especial para comum, em relação à atividade exercida após 28.05.1998:

O Decreto nº 4.882, de 18.11.2003, modificou o Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999, restando alterado o conceito de "trabalho permanente", com o abrandamento do rigor excessivo antes previsto para a hipótese, conforme a nova redação do art. 65 do Decreto nº 3.048/99:

O anexo IV do RPS estabelece o tempo de serviço de 15 (quinze), 20 (vinte), ou 25 (vinte e cinco) anos exigido para a aposentadoria especial, levando em conta o grau de exposição do segurado aos agentes nocivos.

O perfil profissiográfico previdenciário pode ser aceito a partir de 05.03.1997 para comprovar a exposição aos agentes nocivos. A natureza especial das atividades exercidas em períodos anteriores deverá ser comprovada nos termos da legislação vigente à época, ou seja, por meio de formulário específico e laudo técnico.

O INSS abrandou a exigência relativa à apresentação de laudo técnico para atividades exercidas anteriormente a 1997, se apresentado PPP que abranja o período. O art. 258 da IN 77/2015 dispõe que a apresentação de PPP supre a necessidade de laudo técnico para aferição das condições especiais de trabalho nos períodos em que vigorava tal exigência.

Quanto ao ruído, o Decreto 53.831/64 previu o limite mínimo de 80 decibéis para ser tido por agente agressivo - código 1.1.6 - e, assim, possibilitar o reconhecimento da atividade especial, orientação que encontra amparo no que dispôs o art. 292 do Decreto 611/92 (RGPS). Tal norma é de ser aplicada até a edição do Decreto 2.172, de 05.03.1997, a partir de quando se passou a exigir o nível de ruído superior a 90 decibéis. Posteriormente, o Decreto 4.882, de 18.11.2003, alterou o limite vigente para 85 decibéis.

No REsp 1398260 (Rel. Min. Herman Benjamin), em sede de recurso repetitivo, o STJ reconheceu, por maioria, a impossibilidade de aplicação retroativa do decreto que reduziu de 90 para 85 dB o limite de ruído no ambiente de trabalho para configuração do tempo de serviço especial (j. 14.05.2014).

Quanto ao EPC - Equipamento de Proteção Coletiva ou EPI - Equipamento de Proteção Individual, cujo uso poderia afastar a presença do agente nocivo, há que se ressaltar que essa interpretação só está autorizada a partir da edição da Lei 9.732, de 14.12.1998.

Há controvérsia acerca de ser ou não o seu fornecimento fator de afastamento da natureza especial da atividade.

Penso que a utilização do EPI - Equipamento de Proteção Individual é fator que confirma as condições especiais de trabalho. Quando o empregado necessita utilizar equipamentos de proteção na atividade que desenvolve é porque essa atividade é submetida a condições especiais. Não importa se o EPI utilizado é eficaz ou não. O que deve ser analisado é a natureza da atividade, se submetida ou não a condições especiais.

Na jurisprudência do STJ prevalece o entendimento de que o fornecimento e utilização do EPC ou EPI não descaracteriza a atividade especial (Cf. REsp 200500142380, DJ 10/04/2006).

Também nesse sentido a Súmula 09 da TNU - Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais: "O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado".

O STF concluiu, em 04/12/2014, o julgamento do ARE 664335 (Dje 12/02/2015), com repercussão geral reconhecida, que fixa duas teses, por maioria de votos:

Penso que, quanto aos agentes químicos, é sempre necessário informar o nível de exposição para correto enquadramento do agente agressivo nos termos da Norma Regulamentadora 15, do MTE.

Contudo, adotando o posicionamento atual da jurisprudência majoritária, a exposição a agente químico prescinde de quantificação para configurar condição especial de trabalho, nos termos da distinção efetuada na NR 15, do MTE.

Referida norma elenca os fatores agressivos aptos a configurar condição especial de trabalho, especificando quando a análise da exposição ao fator agressivo é quantitativa e quando é qualitativa.

A exposição a agente químico não pode ser mensurada no caso das substâncias elencadas no anexo 13, pois são voláteis e estão dispersas em todo o ambiente de trabalho.

O risco, no caso, é ocupacional. A simples manipulação do agente químico ali elencado, em especial em se tratando de hidrocarbonetos, gera presunção de risco em razão da exposição a produtos cancerígenos. A presença da substância no ambiente é suficiente para expor a risco a saúde do trabalhador, com danos irreversíveis.

Mais ainda. A tecnologia utilizada para a mensuração é sempre por amostragem - o que significa dizer que não há condições técnicas de se avaliar a exposição durante todo o período de trabalho e especificamente em cada local -, também por esse motivo, entendo por ressalvar o meu posicionamento e afastar o regramento imposto pela Instrução Normativa, especificamente no anexo 13, mantida a necessidade de quantificação, quando se trata de substância elencada nos anexos 11 e 12.

Embora afastada a necessidade de quantificação nos casos do anexo 13, continua sendo necessária a comprovação, por meio de formulários, laudos técnicos ou PPPs, da existência do agente químico agressivo, atestada por responsável técnico, nos termos da legislação de regência.

Feitas as devidas ressalvas, portanto, quando comprovada exposição a agente químico, conforme especificado nos anexos 11 e 12 (análise quantitativa) e 13 (análise qualitativa), considero configurada a condição especial de trabalho.

Nesse sentido, julgado da TNU:

Também julgados do TRF da 4ª Região:

A exposição aos agentes químicos, enquadrados ou não nos anexos da Norma Regulamentadora, deve constar do PPP.

Em alguns casos, contudo, há uma discrepância porque, enquanto o documento expedido pelo empregador elenca a substância como de avaliação qualitativa, a Norma Regulamentadora a considera como de avaliação quantitativa.

Como o PPP é expedido sob responsabilidade funcional, as informações ali constantes prevalecem quanto ao critério de aferição, se quantitativo ou qualitativo. Especialmente no caso dos polímeros derivados de hidrocarbonetos ("ou outros compostos derivados de carbono"), que são grande parte das substâncias em que a divergência de classificação é constatada.

Por essa razão é que modifico também o entendimento quanto à exposição a agentes outros, como os óleos minerais, dos quais exigia quantificação/discriminação das substâncias componentes.

Fixadas as premissas, passo ao exame dos períodos controversos.

Período de 06/01/1982 a 08/01/1987: a anotação do vínculo em CTPS (fls. 20), conjugada com as informações constantes do PPP de fls. 26/27 comprova que no período acima indicado o autor exerceu a atividade de "auxiliar de soldador" fato que, por si só, respalda enquadramento em atividade considerada especial, tornando-se viável o acolhimento da pretensão (item 2.5.3 do Anexo III, do Dec. n. 53.831/64, e Anexo II, item 2.5.1 do Dec. n. 83.080/79).

Período de 26/01/1987 a 10/01/1989: a exposição a exatos 80 dB (limite estipulado pela legislação vigente ao tempo do exercício da atividade), não configura a natureza especial. Entretanto, curvo-me ao entendimento desta 9ª Turma para reconhecer como especiais as atividades exercidas sob níveis de ruído de 80 dB (PPP de fls.28/29.

Período de 18/02/1989 a 01/03/1989: a parte autora juntou aos autos LTCAT (fls. 258/446) no qual consta a informação de que laborou na empresa Circular de Marília Ltda. no período acima indicado, exercendo a atividade de "cobrador de ônibus".

A profissão de "cobrador de ônibus" consta da legislação especial e a natureza especial da atividade pode ser reconhecida apenas pelo enquadramento profissional até 28/04/1995, ocasião em que passou a ser obrigatória a apresentação do PPP. Assim, o interregno de 18/02/1989 a 01/03/1989 deve ser considerado especial.

Período de 13/04/1989 a 06/05/1992: reconheço a natureza especial da atividade exercida pela parte autora no período indicado ante a exposição ao agente agressivo ruído em nível superior aos limites estabelecidos pela legislação, conforme se verifica do PPP de fls. 32/33 e LTCAT de fls. 37.

Período de 11/12/1992 a 13/07/1995: o reconhecimento do tempo especial depende da comprovação do trabalho exercido em condições especiais que, de alguma forma, prejudiquem a saúde e a integridade física do autor.

A atividade indicada na CTPS (fls.22) não consta dos decretos e sua natureza especial não pode ser reconhecida apenas pelo enquadramento profissional mesmo antes de 29/04/1995, quando passou a ser obrigatória a apresentação do perfil profissiográfico previdenciário (PPP).

Ademais, inviável o reconhecimento da natureza especial da atividade exercida no período especificado na inicial considerando a ausência da efetiva comprovação à exposição dos agentes nocivos descritos na inicial, não sendo considerado prova hábil para tal fim o laudo técnico de fls. 49/78, uma vez que não indica o local do exercício das atividades laborais do autor muito menos se havia algum fator de risco ou agente nocivo de natureza física e/ou química à época do labor desenvolvido naquele período.

Período de 04/11/1995 a 06/05/1997: a profissão de "cobrador de ônibus" consta da legislação especial e a natureza especial da atividade pode ser reconhecida apenas pelo enquadramento profissional até 28/04/1995, ocasião em que passou a ser obrigatória a apresentação do PPP. Assim, o interregno indicado deve ser considerado tempo de serviço comum, uma vez que o autor não juntou qualquer documento comprovando a efetiva exposição a qualquer agente nocivo no período indicado.

Período de 01/02/1999 a 15/12/2001: não reconheço a natureza especial da atividade exercida pela parte autora no período indicado ante a exposição ao agente agressivo ruído em nível inferior aos limites estabelecidos pela legislação, conforme se verifica do PPP de fls. 38/39.

Quanto ao agente químico estireno, a prova técnica juntada aos autos (fls. 38/39) indica a exposição habitual àquele agente nocivo (análise qualitativa), o que viabiliza o reconhecimento do caráter especial da atividade no citado período.

Período de 01/10/2002 a 18/11/2003: não reconheço a natureza especial da atividade exercida pela parte autora no período indicado ante a exposição ao agente agressivo ruído em nível inferior aos limites estabelecidos pela legislação, conforme se verifica do PPP de fls. 40/41, não havendo que se falar em retroação do Dec. n. 4.882/2003 conforme pacífica jurisprudência do STJ nesse sentido.

Período de 19/11/2003 a 01/08/2007: reconheço a natureza especial da atividade exercida pela parte autora no período indicado ante a exposição ao agente agressivo ruído em nível superior aos limites estabelecidos pela legislação, conforme se verifica do PPP de fls. 40/41.

Período de 01/04/2008 a 20/05/2009: o reconhecimento do tempo especial depende da comprovação do trabalho exercido em condições especiais que, de alguma forma, prejudiquem a saúde e a integridade física do autor.

A atividade indicada na CTPS (fls.46) não consta dos decretos e sua natureza especial não pode ser reconhecida apenas pelo enquadramento profissional mesmo antes de 29/04/1995, quando passou a ser obrigatória a apresentação do perfil profissiográfico previdenciário (PPP). Ademais, inviável o reconhecimento da natureza especial da atividade exercida no período especificado na CTPS considerando a ausência da efetiva comprovação à exposição dos agentes nocivos descritos na inicial.

Período de 03/11/2009 a 09/03/2013: quanto ao agente químico fumos metálicos, a prova técnica juntada aos autos (fls. 48) indica a exposição habitual àquele agente nocivo (análise qualitativa), o que viabiliza o reconhecimento do caráter especial da atividade no citado período.

Assim, conforme a documentação acostada aos autos tem o autor, até a DER, menos de 25 (vinte e cinco) anos de tempo de serviço exercido em condições especiais, não fazendo jus à aposentadoria especial, porém, conforme tabela ora anexada, tem o autor, até a DER, mais de 35 anos de tempo de serviço/contribuição fazendo jus, assim, à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da DER (09/03/2013).

Condeno o INSS a pagar ao autor a aposentadoria por tempo de contribuição, com DIB em 09/03/2013 (DER), acrescidas das parcelas vencidas de correção monetária a partir dos respectivos vencimentos e de juros moratórios a partir da citação.

A correção monetária será aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente, de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, observados os termos do julgamento final proferido na Repercussão Geral no RE 870.947, em 20/09/2017.

Os juros moratórios serão calculados de forma global para as parcelas vencidas antes da citação, e incidirão a partir dos respectivos vencimentos para as parcelas vencidas após a citação. E serão de 0,5% (meio por cento) ao mês, na forma dos arts. 1.062 do antigo CC e 219 do CPC/1973, até a vigência do CC/2002, a partir de quando serão de 1% (um por cento) ao mês, na forma dos arts. 406 do CC/2002 e 161, § 1º, do CTN. A partir de julho de 2.009, os juros moratórios serão de 0,5% (meio por cento) ao mês, observado o disposto no art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, alterado pelo art. 5º da Lei n. 11.960/2009, pela MP n. 567, de 13.05.2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07.08.2012, e legislação superveniente.

Os honorários advocatícios são fixados em 10% das parcelas vencidas até a data desta decisão, nos termos Súmula 111 do STJ.

No tocante à fixação da verba honorária, cumpre registrar que a sucumbência é regida pela lei vigente na data da sentença. Nesse sentido: Resp n. 1.636.124/AL, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe: 27/04/2017.

REJEITO as matérias preliminares e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do autor para reconhecer como tempo especial os interregnos de 01/02/1999 a 15/12/2001 e de 03/11/2009 a 09/03/2013 e para condenar o INSS ao pagamento da aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da DER (09/03/2013). Correção monetária, juros de mora e honorários advocatícios fixados nos termos da fundamentação. DOU PARCIAL PROVIMENTO à remessa oficial, tida por interposta, para excluir do cômputo do tempo especial o intervalo entre 01/10/2002 e 18/11/2003.

É o voto.