PROCESSUAL CIVIL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE EXERCIDA EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. CONVERSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, afastar o reconhecimento, pelo juízo a quo de falta de interesse de agir, e, em novo julgamento, reconhecer a inocorrência da decadência, reconhecer a prescrição quinquenal e, no mérito, julgar parcialmente procedente o pedido da autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação interposta em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando o reconhecimento de atividade exercida em condições especiais no período de 20/11/1975 a 16/12/1999, e a conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, com a exclusão da aplicação do fator previdenciário e pagamento das diferenças apuradas retroativas à data inicial do benefício - DIB em 02/09/2005.

A r. sentença de fls. 60/63 e às fls. 82, proferida na vigência do NCPC, julgou improcedente o pedido de exclusão de aplicação do fator previdenciário, e julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inciso VI, do novo CPC, por falta de interesse de agir quanto ao pedido de conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, sob o fundamento de que o pleito já foi objeto da ação judicial nº 2.197/2008.

Recurso de apelo da parte autora às fls. 84/106, arguindo, preliminarmente, a nulidade da sentença, por erro material, por ter decidido acerca de aposentadoria por tempo de contribuição, quando o pedido é de aposentadoria especial, requerendo o afastamento do decreto de falta de interesse de agir.

Sustenta, ainda, a inocorrência da decadência e da prescrição quinquenal.

No mérito, pugna pela reforma da sentença, com a procedência do pedido.

Intimado o INSS, transcorreu in albis o prazo para contrarrazões.

É o relatório.

DA CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM ESPECIAL

O direito à conversão do tempo de serviço comum em especial, para fins de concessão de aposentadoria especial, prevaleceu no ordenamento jurídico até a vigência da Lei nº 9.032/95 (28/04/1995) que, ao dar nova redação ao §3º do art. 57 da Lei n. 8.213/91, suprimiu tal possibilidade.

Desta feita, para os pedidos de aposentadoria especial, formulados a partir de 28/04/1995, inexiste previsão legal para se proceder à conversão.

Nesse sentido, a jurisprudência:

AGENTES BIOLÓGICOS

A exposição aos agentes biológicos é considerada prejudicial à saúde, estando prevista no item 1.3.2 do Decreto n.º 53.831/64, 1.3.4 do Decreto nº 83.080/79 e 3.0.1 do Decreto nº 2.172/97, assim, são considerados insalubres os trabalhos permanentes expostos ao contato com doentes ou materiais infecto-contagiantes.

AUXILIAR DE ENFERMAGEM, ATENDENTE DE ENFERMAGEM E ENFERMEIRO

As profissões de "auxiliar de enfermagem", "atendente de enfermagem" e "enfermeiro/a" têm natureza especial (código 2.1.3 do anexo do Decreto n. 53.831/64 e código 2.1.3 do anexo do Decreto 83.080/79), cuja sujeição a agentes nocivos é presumida até a Lei nº 9.032/95, sendo possível o reconhecimento sem a apresentação do laudo técnico ou perfil profissiográfico previdenciário até 05.03.1997.

Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte:

DO RECONHECIMENTO DO LABOR ESPECIAL

-Entre 20/11/1975 a 18/04/1984, a parte autora trabalhava para a Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de Birigui, no cargo de Atendente de Enfermagem, conforme registro em CTPS (fls. 120). Encontra-se, ainda, anexado aos autos o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP de fls.129 (verso) e fls. 130, no qual consta que a autora estava exposta aos agentes agressivos Biológicos (Bactéria, fungos, vírus, etc), sem a comprovação de utilização de EPI que tenha efetivamente neutralizado a nocividade, bem como a Perícia Médica realizada pelo INSS (fls. 124 frente e verso).

Enquadramento com base nos códigos 1.3.2 do Decreto 53.831/64, 1.3.4 do Decreto nº 83.080/79 e 3.0.1 do Decreto nº 2.172/97.

De rigor, portanto, o reconhecimento da especialidade no período de 20/11/1975 a 18/04/1984.

Entre 19/04/1984 a 27/01/1987, há impossibilidade de reconhecimento, uma vez que inexiste, nos autos, prova do desempenho de atividade especial para o respectivo período.

DA CONVERSÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL.

A soma do período de trabalho especial de 20/11/1975 a 18/04/1984, ora reconhecido, aliado ao período especial de 28/01/1987 a 17/06/2005, reconhecido judicialmente às fls. 127/128, dos autos, totalizam 26 (vinte e seis) anos e 09 (nove) meses e 19 (dezenove) dias, de trabalho especial, conforme a planilha de cálculo anexa a esta decisão, cujo total é suficiente à concessão da aposentadoria especial, com renda mensal inicial correspondente a 100% (cem por cento) do salário de benefício, em valor a ser devidamente calculado pelo Instituto Previdenciário.

Também restou amplamente comprovada pelo conjunto probatório acostado aos autos, a carência prevista na tabela do art. 142 da Lei de Benefícios.

TERMO INICIAL

A data de início do benefício é, por força do inciso II, do artigo 49 combinado com o artigo 54, ambos da Lei nº 8.213/91, a data da entrada do requerimento e, na ausência deste ou em caso da não apresentação dos documentos quando do requerimento administrativo, será fixado na data da citação do INSS.

Dessa forma, considerando que o período especial de 28/01/1987 a 17/06/2005, foi reconhecido judicialmente, com trânsito em julgado em 25/04/2014 (fls. 127/128), conforme extrato de consulta processual, ora anexada, o termo inicial da transformação da aposentadoria comum em especial é a data da concessão da aposentadoria comum (02/09/2005 - fls. 119).

JUROS DE MORA

Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil 1973 (atual art. 240 Código de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015), os juros de mora são devidos a partir da citação na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, consonante com o art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), calculados nos termos deste diploma legal.

CORREÇÃO MONETÁRIA

A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.

Os honorários advocatícios, a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência; contudo, uma vez que a pretensão do segurado somente foi deferida nesta sede recursal, a condenação da verba honorária incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da presente decisão ou acórdão, atendendo ao disposto no § 11 do artigo 85, do CPC.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL PARCELAS ATRASADAS

O Superior Tribunal de Justiça já pacificou a questão da prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao ajuizamento da ação previdenciária, com a edição da Súmula 85:

CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS

A teor do disposto no art. 4º, I, da Lei Federal nº 9.289/96, as Autarquias são isentas do pagamento de custas na Justiça Federal.

De outro lado, o art. 1º, §1º, deste diploma legal, delega à legislação estadual normatizar sobre a respectiva cobrança nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual no exercício da competência delegada.

Assim, o INSS está isento do pagamento de custas processuais nas ações de natureza previdenciária ajuizadas nesta Justiça Federal e naquelas aforadas na Justiça do Estado de São Paulo, por força da Lei Estadual/SP nº 11.608/03 (art. 6º).

A isenção referida não abrange as despesas processuais, bem como aquelas devidas a título de reembolso à parte contrária, por força da sucumbência.

DISPOSIÇÕES RELATIVAS À EXECUÇÃO DE SENTENÇA

Na liquidação da obrigação de fazer a que o INSS foi condenado nestes autos serão observadas as seguintes determinações:

Caberá ao INSS calcular o tempo de serviço para a concessão do benefício de acordo com os períodos reconhecidos nos autos, vinculado aos termos da coisa julgada, somando-se ao tempo de contribuição incontroverso.

Deixo consignado, também, que não cabe ao Poder Judiciário, através de sua contadoria, elaborar cálculos para a identificação de qual benefício é o mais vantajoso para o segurado, cabendo ao INSS orientar quanto ao exercício deste direito de opção.

Fica o INSS autorizado a compensar valores pagos administrativamente ao autor no período abrangido pela presente condenação, efetivados a título de benefício previdenciário que não pode ser cumulado com o presente.

DISPOSITIVO

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora, para afastar o decreto de extinção do processo, sem resolução de mérito, e nos termos do art. 1.013, § 3º, do CPC (Lei nº 13.105/15), em novo julgamento, reconheço a inocorrência da decadência e, no mérito, julgo parcialmente procedente o pedido da autora para reconhecer a atividade especial no período de 20/11/1975 a 18/04/1984 e determinar a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição (NB nº 133.471.122-1) em aposentadoria especial, a partir de 02/09/2005, com a revisão do benefício e pagamento das diferenças atrasadas, observados a prescrição quinquenal, o dispositivo relativo à execução de sentença e os consectários legais, na forma acima fundamentada.

É o voto.