Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
0003996-93.2019.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR
Órgão Julgador
10ª Turma
Data do Julgamento
27/10/2021
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 28/10/2021
Ementa
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. ART. 1.040, INC. II, DO CPC. RECURSOS ESPECIAIS ns. 1.786.590/SP
e 1.788.700/SP (Tema 1013). JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO. ACÓRDÃO ALTERADO.
1. Reexame da matéria conforme previsto no artigo art. 1.040, inc. II, do CPC.
2. No julgamento do Tema 1013, o Superior Tribunal de Justiça, fixou a seguinte tese: "No
período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de
aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao
recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua
incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente".
3.No julgamento da apelação foi determinado o desconto dos valores correspondentes ao período
em que haja comprovação do recebimento de remuneração salarial e o benefício por
incapacidade concedido judicialmente.
4. Tal determinação contraria a tese fixada no Tema 1013, razão pela qual deve ser retratada,
para afastar a determinação de desconto dos valores correspondentes ao período em que haja
concomitância entre orecebimento de remuneração salarial e do benefício por incapacidade
concedido judicialmente, mantendo-se, no mais, o julgado nos moldes em que proferido.
5. Juízo de retratação positivo. Acórdãoalterado.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0003996-93.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ZENALIA NUNES DE AGUIAR
Advogado do(a) APELADO: ANTONIO MARIO DE TOLEDO - SP47319-N
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0003996-93.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ZENALIA NUNES DE AGUIAR
Advogado do(a) APELADO: ANTONIO MARIO DE TOLEDO - SP47319-N
R E L A T Ó R I O
Trata-se de recurso por meio do qual a parte autora objetiva afastar a determinação de
desconto do período em que haja concomitância entre remuneração salarial e o benefício por
incapacidade concedido judicialmente.
Em razão do decidido nos Recursos Especiais ns. 1.786.590/SP e 1.788.700/SP, vinculados ao
Tema 1013, pelo Superior Tribunal de Justiça retornaram os autos conclusos nos termos do
disposto no artigo 1.040, II, do Código de Processo Civil.
Proferida decisão monocrática de retratação positiva por este Relator (ID 161046213).
Após o decurso do prazo para a manifestação das partes, o feito foi remetido à Vice-
Presidência desta Corte, que proferiu decisão determinando o retorno dos autos para análise
pela Turma Julgadora, em obediência ao princípio da colegialidade (ID 178933513).
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0003996-93.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ZENALIA NUNES DE AGUIAR
Advogado do(a) APELADO: ANTONIO MARIO DE TOLEDO - SP47319-N
V O T O
O Excelentíssimo Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Em razão da decisão
proferida pela Vice-Presidência desta Corte que determina a observância do princípio da
colegialidade (ID 178933513), submeto a apreciação do juízo de retratação à Colenda Décima
Turma.
A Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais ns.
1.786.590/SP e 1.788.700/SP, vinculados ao Tema 1013, fixou a tese, conforme a ementa a
seguir transcrita:
"PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ARTS.
1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. TEMA REPETITIVO 1.013/STJ. BENEFÍCIO POR
INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO-DOENÇA. DEMORA NA
IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA PELO
SEGURADO. NECESSIDADE DE SUBSISTÊNCIA DO SEGURADO. FUNÇÃO SUBSTITUTIVA
DA RENDA NÃO CONSUBSTANCIADA. POSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO CONJUNTO
DA RENDA DO TRABALHO E DAS PARCELAS RETROATIVAS DO BENEFÍCIO ATÉ A
EFETIVA IMPLANTAÇÃO. TESE REPETITIVA FIXADA. IDENTIFICAÇÃO E DELIMITAÇÃO DA
CONTROVÉRSIA .
1. O tema repetitivo ora controvertido consiste em definir a "possibilidade de recebimento de
benefício, por incapacidade, do Regime Geral de Previdência Social, de caráter substitutivo da
renda (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez), concedido judicialmente em período de
abrangência concomitante àquele em que o segurado estava trabalhando e aguardava o
deferimento do benefício."
2. Os fatos constatados no presente Recurso Especial consistem cronologicamente em: a) o
segurado teve indeferido benefício por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por
invalidez) na via administrativa; b) para prover seu sustento, trabalhou após o indeferimento e
entrou com ação judicial para a concessão de benefício por incapacidade; c) a ação foi julgada
procedente para conceder o benefício desde o requerimento administrativo, o que acabou por
abranger o período de tempo em que o segurado trabalhou; e d) o debate, travado ainda na
fase ordinária, consiste no entendimento do INSS de que o benefício por incapacidade
concedido judicialmente não pode ser pago no período em que o segurado estava trabalhando,
ante seu caráter substitutivo da renda e à luz dos arts. 42, 46 e 59 da Lei 8.213/1991.
3. A presente controvérsia e, consequentemente, a tese repetitiva que for fixada não abrangem
as seguintes hipóteses:
3.1. O segurado está recebendo regularmente benefício por incapacidade e passa a exercer
atividade remunerada incompatível com sua incapacidade, em que não há o caráter da
necessidade de sobrevivência como elemento que justifique a cumulação, e a função
substitutiva da renda do segurado é implementada de forma eficaz. Outro aspecto que pode ser
analisado sob perspectiva diferente é o relativo à boa-fé do segurado. Há jurisprudência das
duas Turmas da Primeira Seção que analisa essa hipótese, tendo prevalecido a compreensão
de que há incompatibilidade no recebimento conjunto das verbas. A exemplo: AgInt no REsp
1.597.369/SC, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 13.4.2018; REsp
1.454.163/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.12.2015; e
REsp 1.554.318/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2.9.2016.
3.2. O INSS alega o fato impeditivo do direito (o exercício de trabalho pelo segurado) somente
na fase de cumprimento da sentença, pois há elementos de natureza processual prejudiciais à
presente tese a serem considerados, notadamente a aplicabilidade da tese repetitiva fixada no
REsp 1.253.513/AL (Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, DJe de 20.8.2012).
RESOLUÇÃO DA TESE CONTROVERTIDA
4. Alguns benefícios previdenciários possuem a função substitutiva da renda auferida pelo
segurado em decorrência do seu trabalho, como mencionado nos arts. 2º, VI, e 33 da Lei
8.213/1991. Em algumas hipóteses, a substitutividade é abrandada, como no caso de ser
possível a volta ao trabalho após a aposentadoria por tempo de contribuição (art. 18, § 2º, da
Lei 8.213/1991). Em outras, a substitutividade resulta na incompatibilidade entre as duas
situações (benefício e atividade remunerada), como ocorre com os benefícios auxílio-doença
por incapacidade e aposentadoria por invalidez.
5. Desses casos de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, é pressuposto que a
incapacidade total para o trabalho seja temporária ou definitiva, respectivamente.
6. Como consequência, o Regime Geral de Previdência Social arca com os citados benefícios
por incapacidade para consubstanciar a função substitutiva da renda, de forma que o segurado
que não pode trabalhar proveja seu sustento.
7. A cobertura previdenciária, suportada pelo regime contributivo solidário, é o provimento do
sustento do segurado enquanto estiver incapaz para o trabalho.
8. É decorrência lógica da natureza dos benefícios por incapacidade, substitutivos da renda,
que a volta ao trabalho seja, em regra, causa automática de cessação desses benefícios, como
se infere do requisito da incapacidade total previsto nos arts. 42 e 59 da Lei 8.213/1991, com
ressalva ao auxílio-doença.
9. No caso de aposentadoria por invalidez, o art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social
(LBPS) estabelece como requisito a incapacidade "para o exercício de atividade que lhe
garanta a subsistência", e, assim, a volta a qualquer atividade resulta no automático
cancelamento do benefício (art. 46).
10. Já o auxílio-doença estabelece como requisito (art. 59) que o segurado esteja "incapacitado
para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual". Desse modo, a função substitutiva do
auxílio-doença é restrita às duas hipóteses, fora das quais o segurado poderá trabalhar em
atividade não limitada por sua incapacidade.
11. Alinhada a essa compreensão, já implícita desde a redação original da Lei 8.213/1991, a Lei
13.135/2015 incluiu os §§ 6º e 7º no art. 60 daquela, com a seguinte redação (grifos
acrescentados): "§ 6º O segurado que durante o gozo do auxílio-doença vier a exercer atividade
que lhe garanta subsistência poderá ter o benefício cancelado a partir do retorno à atividade. §
7º Na hipótese do § 6º, caso o segurado, durante o gozo do auxílio-doença, venha a exercer
atividade diversa daquela que gerou o benefício, deverá ser verificada a incapacidade para
cada uma das atividades exercidas."
12. Apresentado esse panorama legal sobre o tema, importa estabelecer o ponto diferencial
entre a hipótese fática dos autos e aquela tratada na lei: aqui o segurado requereu o benefício,
que lhe foi indeferido, e acabou trabalhando enquanto não obteve seu direito na via judicial; já a
lei trata da situação em que o benefício é concedido, e o segurado volta a trabalhar.
13. A presente controvérsia cuida de caso, portanto, em que falhou a função substitutiva da
renda, base da cobertura previdenciária dos benefícios auxílio-doença e aposentadoria por
invalidez.
14. O provimento do sustento do segurado não se materializou, no exato momento da
incapacidade, por falha administrativa do INSS, que indeferiu incorretamente o benefício, sendo
inexigível do segurado que aguarde a efetivação da tutela jurisdicional sem que busque, pelo
trabalho, o suprimento da sua subsistência.
15. Por culpa do INSS, resultado do equivocado indeferimento do benefício, o segurado teve de
trabalhar, incapacitado, para o provimento de suas necessidades básicas, o que doutrinária e
jurisprudencialmente convencionou-se chamar de sobre-esforço. Assim, a remuneração por
esse trabalho tem resultado inafastável da justa contraprestação pecuniária.
16. Na hipótese, o princípio da vedação do enriquecimento sem causa atua contra a autarquia
previdenciária, pois, por culpa sua – indeferimento equivocado do benefício por incapacidade –,
o segurado foi privado da efetivação da função substitutiva da renda laboral, objeto da cobertura
previdenciária, inerente aos mencionados benefícios.
17. Como tempero do elemento volitivo do segurado, constata-se objetivamente que, ao
trabalhar enquanto espera a concessão de benefício por incapacidade, está ele atuando de
boa-fé, cláusula geral hodiernamente fortalecida na regência das relações de direito.
18. Assim, enquanto a função substitutiva da renda do trabalho não for materializada pelo
efetivo pagamento do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, é legítimo que o
segurado exerça atividade remunerada para sua subsistência, independentemente do exame
da compatibilidade dessa atividade com a incapacidade laboral.
19. No mesmo sentido do entendimento aqui defendido: AgInt no AREsp 1.415.347/SP, Rel.
Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, Je de 28.10.2019; REsp 1.745.633/PR, Rel.
Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 18.3.2019; AgInt no REsp 1.669.033/SP,
Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 30.8.2018; REsp
1.573.146/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 13.11.2017;
AgInt no AgInt no AREsp 1.170.040/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de
10.10.2018; AgInt no REsp 1.620.697/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma,
DJe de 2.8.2018; AgInt no AREsp 1.393.909/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma,
DJe de 6.6.2019; e REsp 1.724.369/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe
de 25.5.2018.
FIXAÇÃO DA TESE REPETITIVA
20. O Tema Repetitivo 1.013/STJ é assim resolvido: "No período entre o indeferimento
administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez,
mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas
do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo
benefício previdenciário pago retroativamente."
RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO
(...)
CONCLUSÃO
23. Recurso Especial não provido, sob o rito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015"(STJ,
Primeira Seção, Recursos Especiais ns. 1.786.590/SP e 1.788.700/SP, Relator Ministro Herman
Benjamin, DJe 01.07.2021 – Grifou-se).
No presente caso, no julgamento da apelação (ID 101970900 – fls.220/226), foi determinado o
desconto dos valores correspondentes ao período em que haja comprovação do recebimento
de remuneração salarial e o benefício por incapacidade concedido judicialmente, conforme o
trecho a seguir:
"Deve ser descontado das parcelas vencidas,quando da liquidação da sentença, o período em
que haja concomitância de percepção de benefício e remuneração salarial (devidamente
comprovado), bem como os benefícios inacumuláveis, eventualmente recebidos, e, ainda, as
parcelas pagas a título de antecipação de tutela” (Grifou-se).
Assim, constata-se que tal determinação contraria a tese fixada no Tema 1013, razão pela qual
deve ser retratada, para afastar a determinação de desconto dos valores correspondentes ao
período em que haja concomitância entre orecebimento de remuneração salarial e do benefício
por incapacidade concedido judicialmente, mantendo-se, no mais, o julgado nos moldes em que
proferido.
Diante do exposto, em juízo de retratação positivo, nos termos do artigo 1040, II, do Código de
Processo Civil, DOU PROVIMENTO ao recurso, para afastar a determinação de desconto dos
valores correspondentes ao período em que haja concomitância entre orecebimento de
remuneração salarial e do benefício por incapacidade concedido judicialmente, nos termos da
fundamentação.
Oportunamente, retornem os autos à Vice Presidência desta Corte.
É o voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. ART. 1.040, INC. II, DO CPC. RECURSOS ESPECIAIS ns.
1.786.590/SP e 1.788.700/SP (Tema 1013). JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO. ACÓRDÃO
ALTERADO.
1. Reexame da matéria conforme previsto no artigo art. 1.040, inc. II, do CPC.
2. No julgamento do Tema 1013, o Superior Tribunal de Justiça, fixou a seguinte tese: "No
período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de
aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao
recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua
incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente".
3.No julgamento da apelação foi determinado o desconto dos valores correspondentes ao
período em que haja comprovação do recebimento de remuneração salarial e o benefício por
incapacidade concedido judicialmente.
4. Tal determinação contraria a tese fixada no Tema 1013, razão pela qual deve ser retratada,
para afastar a determinação de desconto dos valores correspondentes ao período em que haja
concomitância entre orecebimento de remuneração salarial e do benefício por incapacidade
concedido judicialmente, mantendo-se, no mais, o julgado nos moldes em que proferido.
5. Juízo de retratação positivo. Acórdãoalterado. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma, por
unanimidade, decidiu, com fundamento no artigo 1040, II, do Código de Processo Civil, em juízo
de retratação positivo, alterar o v. acórdão para afastar a determinação de desconto dos valores
correspondentes ao período em que haja concomitância entre orecebimento de remuneração
salarial e do benefício por incapacidade concedido judicialmente, nos termos do relatório e voto
que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
