PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ART. 1. 040, II, DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RE 626. 489/SE. RESP 1. 309. 529/PR. REVISÃO DO ATO DE CONCESSÃO DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, com fundamento no art. 1.040, II, do novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/15), em juízo de retratação, negar provimento à remessa necessária, tida por interposta, e à apelação do INSS e fixar, de ofício, os consectários legais, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de pedido de revisão de pensão por morte, ajuizado por Maria de Almeida Soares em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), pelo qual busca a inclusão da gratificação natalina percebida pelo instituidor no período básico de cálculo, para fins de cálculo da renda inicial do benefício.

Para tanto, a parte autora sustenta que a gratificação natalina ostenta natureza jurídica de salário, e assim sendo, deve compor o período básico de cálculo, tendo em vista o disposto no art. 28, § 7º, e 29 da Lei 8.212/1991, bem como o art. 37, §§ 6º e 7º, do Decreto 612/1992.

Contestação do INSS às fls. 23/36, na qual argui preliminarmente a prescrição das prestações eventualmente devidas anteriormente ao quinquídio legal, bem como a ocorrência da decadência do fundo de direito. No mérito, sustenta que até o advento da Lei 8.870/1994 o décimo terceiro (ou gratificação natalina) não integrava o salário de contribuição, conforme o disposto no art. 29, § 3º, da Lei 8.213/1991, na sua redação original, e o art. 30 do Decreto 357/1991, além de, até então, a aludida gratificação não sofrer a incidência da contribuição previdenciária, na forma do art. 28, § 7º, da Lei 8.212/1991 e art. 41 do Decreto 83.081/1979. No tocante ao período posterior à Lei 8.870/1994, embora a gratificação natalina passasse a integrar o salário de contribuição do benefício, por expressa determinação do art. 28, § 7º, da Lei 8.212/1991, com as alterações do ato normativo em exame, foi expressamente excluída do cálculo do benefício. De resto, requer a improcedência total do pedido.

Réplica da parte autora às fls. 38/46.

Sentença às fls. 51/53, pela procedência do pedido, para determinar a revisão do benefício de pensão por morte mediante a incorporação da gratificação natalina aos salários de contribuição do benefício, bem como a condenação do INSS ao pagamento das diferenças devidas, observada a prescrição quinquenal. Foram fixados honorários advocatícios em 15% (quinze) por cento do valor da condenação. Não houve manifestação sobre o recurso necessário.

Apelação do INSS às fls. 57/58, pelo não acolhimento do pedido formulado na exordial e consequente inversão da sucumbência.

Com contrarrazões (fls. 68/76), subiram os autos a esta Corte.

Acórdão às fls. 83/89, dando provimento à remessa oficial, tida por interposta, e à apelação do INSS, para reconhecer a decadência do direito de postular o recalculo da renda inicial do benefício.

Constam recursos especial e extraordinário pela parte autora (fls. 91/97 e 98/104).

O feito foi suspenso pela Vice-Presidência desta Corte, para aguardar o desfecho do recurso especial n. 1.309.529, admitido pelo Superior Tribunal de Justiça como representativo de controvérsia, e do recurso extraordinário n. 626.489, com repercussão geral conferida pelo Supremo Tribunal Federal, os quais versavam sobre a aplicação do prazo decadencial previsto na Medida Provisória 1.523/1997 (fls. 108 e 109).

Com o julgamento dos aludidos recursos pelos Tribunais superiores, foi determinado o retorno dos autos à Turma julgadora, com fundamento nos arts. 543-C, § 7º, II, e 543-B, § 3º, ambos do Código de Processo Civil de 1973 (fls. 111/113), tendo o relator à época entendido pelo descabimento do juízo de retratação (115/118).

Feito o juízo positivo de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário (fls. 121/ 122 e 123/124), os autos subiram ao Superior Tribunal de Justiça, o qual, por sua vez, determinou o retorno dos autos à esta Corte para a observância do rito prescrito no art. 1.040, II, do Código de Processo Civil vigente (Lei nº 13.105/15).

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Tendo em vista a devolução dos autos em razão dos julgamentos do RE nº 626.489 (DJe 23.09.2014) - Repercussão Geral, e do RESP nº 1.309.529 (DJe 13.05.2013) - Representativos de Controvérsia, que assentaram o entendimento de que é legítima a instituição de prazo decadencial para a revisão do ato de concessão de benefício previdenciário, conforme previsto no artigo 103 da Lei nº 8.213/91 - na redação conferida pela MP nº 1.523/97 -, inclusive para atingir benefícios concedidos antes do advento da norma supracitada, por inexistir direito adquirido a regime jurídico não sujeito a decadência, passo ao reexame da matéria, nesse ponto, nos termos estabelecidos no art. 543-B, §3º, e 543-C, §7º, II, do Código de Processo Civil de 1973, com equivalente no art. 1.040 do novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/15).

Dito isso, pretende a parte autora, nascida em 05.07.1939, da sua pensão por morte para determinar a inclusão da gratificação natalina percebida pelo instituidor no período básico de cálculo, para fins de cálculo da renda inicial do benefício.

Da decadência

O artigo 103 da nº Lei 8.213/91, em sua redação original, nada dispunha acerca da decadência, prevendo apenas prazo de prescrição para a cobrança de prestações não pagas nem reclamadas na época própria:

Em 27.06.1997, a Medida Provisória nº 1523-9, convertida na Lei nº 9.528 de 10.12.1997, alterou a redação do dispositivo legal acima transcrito, passando, assim, este, a ter a seguinte redação:

Em relação aos benefícios concedidos anteriormente ao advento da Medida Provisória nº 1.523/97, a orientação do STJ foi pacificada no sentido de que o prazo decadencial para sua revisão tem como termo inicial o da vigência da referida MP (28.06.1997), conforme se depreende do seguinte precedente:

O entendimento acima transcrito decorre do fato de que a decadência constitui instituto de direito material, de modo que a norma que sobre ela dispõe não pode atingir situações constituídas anteriormente à sua vigência. Entretanto, isso não significa que o legislador esteja impedido de modificar o sistema normativo em relação ao futuro, até porque não há direito adquirido à manutenção de regime jurídico. Dessa forma, a solução a ser adotada é afirmar que a nova disposição legal está apta a incidir sobre o tempo futuro, a contar de sua vigência.

De outro giro, a norma que altera a disciplina da decadência, com efeitos mais benéficos aos segurados, deve ser aplicada mesmo às hipóteses constituídas anteriormente à sua vigência, como é o caso da MP nº 138, de 19.11.2003, convertida na Lei nº 10.839/2004, que restabeleceu o prazo de decadência para dez anos, que havia sido reduzido para cinco anos a partir da edição da MP nº 1.663-15/98, convertida na Lei nº 9.711/98.

Sendo assim, possível extrair as seguintes conclusões: a) os benefícios deferidos antes de 27 de junho de 1997 estão sujeitos a prazo decadencial de dez anos contados de 01.08.1997, de modo que o direito do segurado de pleitear a sua revisão expirou em 01.08.2007; b) os benefícios deferidos a partir de 28.06.1997 estão submetidos ao prazo decadencial de dez anos, contados do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.

Nesse sentido:

NO CASO DOS AUTOS, visto que a demandante percebe pensão por morte deferida em 23.07.2007 (fl. 13) e que a presente ação foi ajuizada em 08.07.2011 (fl. 02), não operou-se a decadência de seu direito de pleitear o recálculo da renda mensal do benefício de que é titular.

Acrescente-se que a perda do direito à revisão pela decadência em relação a aposentadoria por tempo de serviço não impede o dependente, beneficiário da pensão por morte dala derivada, de discutir ulteriormente os critérios de formação da RMI do benefício originário, se estes influírem no montante da renda inicial do benefício a que faz jus.

No caso do beneficiário, o prazo prescricional inicia-se tão somente a partir da reunião dos requisitos para a obtenção da pensão.

A eventual manifestação jurisdicional de equívoco na RMI da aposentadoria por tempo de contribuição, afetando a renda inicial da pensão por morte, não implica o reconhecimento do direito à revisão do benefício originário já fulminado pela decadência.

Do mérito.

A questão debatida nos autos consiste em saber se a gratificação natalina (décimo terceiro salário) pode ser utilizada na composição da renda inicial do benefício de aposentadoria por tempo de serviço, com reflexo direto na RMI da pensão por morte do dependente do segurado.

Inicialmente, preceituava o art. 29 da Lei 8.213/1991, na sua redação originária:

Por sua vez, o § 3º do dispositivo em comento, também na redação primitiva, determinava:

Posteriormente esse parágrafo foi modificado pela Lei 8.870/1994, ainda vigente, para excluir do cômputo do salário-de-benefício a gratificação natalina:

No caso de conflito de leis no tempo, a jurisprudência majoritária tem entendido que a legislação aplicável deve ser aquela vigente à época em que o beneficiário reuniu os pressupostos necessários à obtenção do benefício. Assim, o direito ao aproveitamento da gratificação natalina na composição da RMI da aposentadoria por tempo de contribuição é viável até o advento da Lei 8.870/1994, à vista da sua expressa supressão, não sendo mais possível em relação a benefícios cuja implementação dos requisitos ocorreu no curso da sua vigência. Analisando discussão idêntica a dos autos, assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

No mesmo sentido tem se posicionado esta Corte, conforme se nota dos seguintes julgados:

Dito isso, observo que o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição auferido pelo instituidor da pensão foi concedido em 28.01.1993, portanto, anteriormente ao início da vigência da Lei 8.870/1994.

Desse modo, a gratificação natalina percebida pelo instituidor deve passar a compor a cálculo da RMI da pensão por morte obtida pela parte autora, na condição de dependente.

A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a devida expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante 17.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 15% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença de primeiro grau, nos termos da Súmula 111 do E. STJ.

Embora o INSS seja isento do pagamento de custas processuais, deverá reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora e que estejam devidamente comprovadas nos autos (Lei nº 9.289/96, artigo 4º, inciso I e parágrafo único).

Diante do exposto, em juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/15), nego provimento à remessa necessária, tida por interposta, e à apelação, fixando, de ofício, os consectários legais.

As verbas acessórias e as prestações em atraso também deverão ser calculadas na forma acima estabelecida, em fase de liquidação de sentença.

É como voto.