PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. DUPLO GRAU OBRIGATÓRIO. SENTENÇA CONDICIONAL. NULIDADE. CONDIÇÕES DE JULGAMENTO IMEDIATO PELO TRIBUNAL. ATIVIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à remessa necessária, tida por interposta, para anular a r. sentença de 1º grau, por se tratar de sentença condicional e, com supedâneo no art. 1.013, §3º, II, do Código de Processo Civil, julgar parcialmente procedente o pedido deduzido na inicial, restando prejudicado o exame das apelações, do autor e do INSS e, por maioria, decidiu fixar o termo inicial do benefício/revisão, na data do requerimento administrativo, observada a prescrição quinquenal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA: O e. Desembargador Federal CARLOS DELGADO apresentou minudente relatório e percuciente voto, no qual Sua Excelência deu provimento à remessa necessária, tida por interposta, para anular a r. sentença de 1º grau, por se tratar de sentença condicional e, com supedâneo no art. 1.013, §3º, II, do Código de Processo Civil, julgou parcialmente procedente o pedido deduzido na inicial, reconhecendo o período laborativo especial de 20/06/1972 a 28/02/1979, condenando o INSS nos pagamento e implantação de "aposentadoria proporcional por tempo de serviço/contribuição", a partir da data da citação (19/08/2011), sendo que sobre os valores em atraso incidirá correção monetária de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e juros de mora até a expedição do ofício requisitório, de acordo com o mesmo Manual, condenando-o, ainda, no pagamento de verba honorária fixada em 10% sobre as parcelas vencidas, contadas até a data de prolação da sentença (Súmula 111 do C. STJ), isentando-o das custas processuais, restando prejudicado o exame das apelações, do autor e do INSS.

O e. Relator asseverou que, "O marco inicial da benesse merece fixação na data da citação (19/08/2011, fl. 76), tendo em vista que não se pode atribuir à autarquia as consequências da postura desidiosa do administrado que levou anos para judicializar a questão (em 03/08/2011), após ter deduzido seu pleito em 21/01/2005. Impende salientar que se está aqui a tratar da extração ou não de efeitos decorrentes da conduta daquele que demora em demasia para buscar satisfação à sua pretensão. Os efeitos da sentença condenatória via de regra, retroagem à data da citação, eis que somente a partir dela é que se afigura em mora o devedor, situação que não se abala quando da existência de requerimento administrativo prévio, mas efetuado em data muito anterior ao ajuizamento da ação, como sói ocorrer no caso dos autos. Significa dizer, em outras palavras, que o decurso de tempo significativo apaga os efeitos interruptivos da prescrição, fazendo com que o marco inicial para o pagamento seja aquele considerado o da comunicação ao réu da existência de lide e de controvérsia judicial."

Embora acompanhe o i. Relator em todos os demais capítulos do voto, com a devida venia, divirjo de Sua Excelência neste tópico.

Penso que a demora do segurado em ajuizar a ação judicial para pleitear um benefício previdenciário ou a sua revisão não autoriza a alteração do termo inicial do benefício ou da revisão, eis que a consequência jurídica que a legislação de regência prevê para tal fato jurídico é o reconhecimento da prescrição da respectiva pretensão, a qual, frise-se, dá-se quando o segurado não exerce a sua pretensão dentro do prazo de 5 (cinco) anos.

É dizer, se a legislação reputa desidioso o segurado que deixa transcorrer o prazo de cinco anos para exercitar a sua pretensão e, como consequência, o sanciona com o reconhecimento da prescrição da pretensão quanto às parcelas anteriores aos cinco anos que antecedem o ajuizamento da demanda, creio não ser possível reputar desidioso o segurado que observa o prazo prescricional, tampouco alterar a data do termo inicial do benefício em razão desse fato jurídico - desídia no ajuizamento da ação -, considerando que este já é sancionado pela prescrição.

Ademais, é certo que o segurado, desde a data do requerimento administrativo, já atendia aos requisitos para fazer jus ao benefício/revisão aqui deferido e que, desde então, já existia a respectiva obrigação do INSS. Isso significa que a fixação do termo inicial na data do requerimento administrativo não enseja um enriquecimento sem causa ao segurado, tampouco um prejuízo à autarquia previdenciária.

Por fim, não se pode olvidar que o C. STJ, em sede de Incidente de Uniformização de Jurisprudência, firmou entendimento no sentido de que a DIB será fixada na data do requerimento administrativo se nessa data estiverem preenchidos os requisitos, ainda que a comprovação da especialidade da atividade tenha surgido em momento posterior, como, por exemplo, após proposta a ação judicial (STJ - Petição nº 9.582 - RS 2012/0239062-7).

Ante o exposto, com renovada venia, divirjo do e. Relator apenas no que tange ao termo inicial do benefício/revisão, fixando-o na data do requerimento administrativo, observada a prescrição quinquenal. No mais, acompanho integralmente o voto de Sua Excelência.

É como voto.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelações interpostas, pelo autor ANTÔNIO ROSENDO DA SILVA FILHO e pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação previdenciária objetivando o reconhecimento de labor especial, com vistas à concessão de "aposentadoria por tempo de serviço/contribuição" a partir de postulação administrativa datada de 21/01/2005.

A r. sentença prolatada (fls. 129/133) julgou parcialmente procedente a ação, reconhecendo a especialidade do intervalo de 20/06/1972 a 28/02/1979, determinando ao INSS a averbação respectiva, com utilização de fator de conversão correspondente a 1,4, bem como observar a concessão de "aposentadoria por tempo de serviço/contribuição" à parte autora (computados 32 anos, 10 meses e 29 dias de labor na sentença, fl. 132vº), desde a data do requerimento administrativo formulado em 21/01/2005 (NB 136.258.291-0), se mais favorável do que o benefício atual (NB 139.141.505-9), com incidência de juros de mora e correção monetária sobre valores atrasados, a serem pagos de uma única vez. Estabeleceu-se a sucumbência recíproca entre as partes, autora e ré, e a isenção de custas processuais, porque correm os autos sob o manto da gratuidade (fl. 75). Foram ainda determinadas as deduções relativas a valores administrativamente pagos.

Descontente com o resultado do julgamento, o autor apelou (fls. 136/148), requerendo o reconhecimento da especialidade também quanto aos intervalos 26/07/1984 a 01/02/1988, 01/02/1988 a 03/02/1994 e 04/02/1994 a 28/04/1995, com a consequente concessão de aposentadoria na modalidade integral.

Também insatisfeito, recorreu o INSS (fls. 151/157), arguindo preliminar de prescrição; quanto ao mérito, sustentou a inviabilidade de reconhecimento do labor especial (necessariamente habitual e permanente), porque não apresentados laudos técnicos contemporâneos, sendo que, na hipótese de declaração de especialidade, somente poderiam ser convertidos os períodos - especiais para comuns - até 28/05/1998, e sob fator de conversão equivalente a 1,20. Por fim, aduz que não haveria tempo laborativo suficiente ao deferimento de benefício à parte autora.

Devidamente processados os recursos, com o oferecimento de contrarrazões pela parte autora (fls. 165/175), ascenderam os autos a esta Corte Regional.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Enfatizo que a propositura da presente demanda dera-se em 03/08/2011 (fl. 02), com a posterior citação da autarquia em 19/08/2011 (fl. 76) e a prolação da r. sentença aos 30/09/2013 (fl. 133vº), sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973.

Na exordial, descreve o autor seu ciclo laborativo composto por atividades de natureza especial, nos intervalos de 20/06/1972 a 28/02/1979, 26/07/1984 a 01/02/1988, 01/02/1988 a 03/02/1994 e 04/02/1994 a 28/04/1995, voltados os presentes autos ao reconhecimento da excepcionalidade laborativa, a fim de que seja aproveitada em prol da concessão de "aposentadoria por tempo de serviço/contribuição" desde 21/01/2005.

Extrai-se dos autos que lhe foi deferida aposentadoria com data de 03/01/2006 (sob NB 139.141.505-9, fls. 78 e 159), correspondente ao segundo requerimento administrativo formulado, sendo que, segundo a exordial, o autor faria jus ao benefício desde 21/01/2005, data do primeiro requerimento (sob NB 136.258.291-0, fl. 24).

Da remessa necessária tida por interposta

De acordo com o artigo 475, § 2º, do CPC/73:

No caso, o INSS foi condenado, na essência, a averbar tempo de serviço especial. E assim, considera-se a sentença ilíquida e sujeita ao reexame necessário, nos termos do inciso I, do artigo retro e de Súmula 490 do STJ.

Da nulidade da r. sentença.

Fixados os limites da lide pela parte autora, veda-se ao magistrado decidir além (ultra petita), aquém (citra petita) ou diversamente do pedido (extra petita), consoante art. 492 do CPC/2015.

Em sua decisão, o d. Juiz a quo condicionou a providência concessória à presença de requisitos a serem averiguados pelo próprio INSS.

Desta forma, está-se diante de sentença condicional, eis que, deveras, não foi analisado o pedido formulado na inicial, restando violado o princípio da congruência, insculpido no art. 460 do CPC/73, atual art. 492 do CPC/2015.

O caso, entretanto, não é de remessa dos autos à 1ª instância, uma vez que a legislação autoriza expressamente o julgamento imediato do processo quando presentes as condições para tanto. É o que se extrai do art. 1.013, § 3º, II, do Código de Processo Civil em vigor:

Considerando que a causa encontra-se madura para julgamento - presentes os elementos necessários ao seu deslinde - e que o contraditório e a ampla defesa restaram assegurados - com a citação válida do ente autárquico - e, ainda, amparado pela legislação processual aplicável, passa-se ao exame do mérito da demanda.

Da atividade especial.

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial, e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80 dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90 dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90 dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80 dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90 dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Acresça-se, ainda, ser possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.

Observa-se que o fator de conversão a ser aplicado é o 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Do caso concreto

Os autos contêm documentos secundando a exordial (fls. 17/72) e a íntegra do procedimento administrativo de benefício (fls. 110/120), dentre tudo importando as cópias de CTPS (fls. 18/23) - cujas anotações de emprego são passíveis de conferência junto ao banco de dados CNIS (fls. 78/83, 96/102 e 158/160) e às tabelas confeccionadas pelo INSS (fls. 58/63 e 112vº/115).

Noticiada a percepção de benefício previdenciário por incapacidade, de 04/08/2004 a 04/11/2004 (sob NB 505.308.775-6, fl. 100).

Por sua vez, exsurge documentação específica, cujo exame percuciente comprova o labor excepcional do postulante, a seguir descrito:

* de 20/06/1972 a 28/02/1979, consoante formulários DIRBEN-8030 e laudos técnicos (fls. 35/36 e 39/40) fornecidos pela empresa CBPO Engenharia Ltda. (do ramo da construção civil), demonstrando a sujeição a agentes nocivos, dentre outros, ruídos de 85 e 90 dB(A), nos termos dos itens 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64 e 1.1.5 do Decreto nº 83.080/79.

Por outro lado, no tocante aos interregnos de 26/07/1984 a 01/02/1988 (junto à empresa Mendes Júnior Engenharia S/A, conforme formulário DSS-8030 em fl. 44), de 01/02/1988 a 03/02/1994 (junto à empresa Barefame Instalações Industriais Ltda., conforme formulário em fl. 70), e de 04/02/1994 a 28/04/1995 (junto à empresa Engeforme Construções e Comércio Ltda., conforme formulário DIRBEN-8030 em fl. 47 e PPP em fls. 49/50), todos na qualidade de fotógrafo, cumpre aqui destacar que descabe o enquadramento profissional da atividade, à ausência de previsão legal (o ofício de fotógrafo não se acha contemplado nos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79), sendo que, ademais, não foram juntados documentos referindo à sujeição a agentes notadamente insalubres.

Da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.

A aposentadoria por tempo de contribuição encontra-se atualmente prevista no art. 201, §7º, I, da Constituição Federal, o qual dispõe:

Quanto aos requisitos etário e contributivo estabelecidos pela EC nº 20/98, em seu art. 9º, temos:

Dessa forma, com o advento da emenda constitucional em questão, extinguiu-se a aposentadoria proporcional para os segurados que se filiaram ao RGPS a partir de então (16 de dezembro de 1998), assegurada, no entanto, essa modalidade de benefício para aqueles já ingressos no sistema, desde que preencham o tempo de contribuição, idade mínima e tempo adicional nela previstos.

Oportuno registrar que o atendimento às denominadas "regras de transição" deve se dar de forma cumulativa e a qualquer tempo, bastando ao segurado, para tanto, ser filiado ao sistema por ocasião da alteração legislativa em comento.

A esse respeito, confira-se o escólio de Alexandre de Moraes, em sua festejada obra "Direito Constitucional", Ed. Atlas, 31ª ed., pg. 865/866:

Outro não é o entendimento da mais abalizada doutrina sobre o assunto:

Sacramentando a tese de que as exigências contempladas nas regras de transição podem ser cumpridas pelo segurado em momento posterior à edição da EC nº 20/98, destaco excerto, a contrario sensu, contido no voto proferido por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 837.731/SP, in verbis:

Vale lembrar que a intenção do legislador fora a de preservar tanto o direito adquirido dos segurados que tivessem condições para a jubilação, como a expectativa de direito daqueles já participantes do sistema. É o que revela a "Exposição de Motivos" que integrou a proposta enviada ao Congresso Nacional, da Emenda Constitucional nº 20/98, cujo trecho destaco:

Por fim, consigne-se que o próprio INSS disciplinou, internamente, a questão da cumulatividade, conforme orientação expressa no art. 223, II, da Instrução Normativa nº 45/2010.

Conforme planilha anexa, procedendo-se ao cômputo do intervalo especial ora reconhecido, acrescido do tempo laboral entendido como incontroverso, verifica-se que, na data do requerimento administrativo, em 21/01/2005, a parte autora contava com 34 anos, 02 meses e 01 dia de tempo laboral, restando cumpridos o pedágio necessário e o requisito etário (53 anos, para o sexo masculino) - atingido em 13/06/2003, eis que nascida em 16/06/1950 (fl. 17) - tendo direito ao benefício de aposentadoria proporcional por tempo de serviço/contribuição.

Anote-se que o requisito carência restou cumprido, consoante anotações em CTPS.

O marco inicial da benesse merece fixação na data da citação (19/08/2011, fl. 76), tendo em vista que não se pode atribuir à autarquia as consequências da postura desidiosa do administrado que levou anos para judicializar a questão (em 03/08/2011), após ter deduzido seu pleito em 21/01/2005. Impende salientar que se está aqui a tratar da extração ou não de efeitos decorrentes da conduta daquele que demora em demasia para buscar satisfação à sua pretensão. Os efeitos da sentença condenatória via de regra, retroagem à data da citação, eis que somente a partir dela é que se afigura em mora o devedor, situação que não se abala quando da existência de requerimento administrativo prévio, mas efetuado em data muito anterior ao ajuizamento da ação, como sói ocorrer no caso dos autos. Significa dizer, em outras palavras, que o decurso de tempo significativo apaga os efeitos interruptivos da prescrição, fazendo com que o marco inicial para o pagamento seja aquele considerado o da comunicação ao réu da existência de lide e de controvérsia judicial.

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Quanto aos honorários advocatícios, é inegável que as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária são suportadas por toda a sociedade, razão pela qual a referida verba deve, por imposição legal, ser fixada moderadamente - conforme, aliás, preconizava o §4º, do art. 20 do CPC/73, vigente à época do julgado recorrido - o que restará perfeitamente atendido com o percentual de 10% (dez por cento), devendo o mesmo incidir sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, consoante o verbete da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Isenta-se a Autarquia Securitária do pagamento de custas processuais.

Ante o exposto, dou provimento à remessa necessária, tida por interposta, para anular a r. sentença de 1º grau, por se tratar de sentença condicional e, com supedâneo no art. 1.013, §3º, II, do Código de Processo Civil, julgo parcialmente procedente o pedido deduzido na inicial, reconhecendo o período laborativo especial de 20/06/1972 a 28/02/1979, condenando o INSS nos pagamento e implantação de "aposentadoria proporcional por tempo de serviço/contribuição", a partir da data da citação (19/08/2011), sendo que sobre os valores em atraso incidirá correção monetária de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e juros de mora até a expedição do ofício requisitório, de acordo com o mesmo Manual, condenando-o, ainda, no pagamento de verba honorária fixada em 10% sobre as parcelas vencidas, contadas até a data de prolação da sentença (Súmula 111 do C. STJ), isentando-o das custas processuais, restando prejudicado o exame das apelações, do autor e do INSS.

É como voto.