PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485, V E IX, DO CPC DE 1973 (ART. 966, V E IX, DO CPC DE 2015). APOSENTADORIA POR TEMPO DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, julgar parcialmente procedente o pedido formulado na presente ação rescisória para rescindir a r. decisão proferida nos autos do processo nº 2006.03.99.036094-5 e, em novo julgamento, julgar parcialmente procedente o pedido da ação subjacente, para condenar o INSS ao pagamento do benefício de aposentadoria por tempo de serviço em favor do ora réu a partir de 18/02/2009, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Senhor Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação rescisória ajuizada em 10/08/2015 pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com fulcro no artigo 485, inciso V (violação à literal disposição de lei), do CPC de 1973, correspondente ao artigo 966, V, do CPC de 2015, em face de Ari Vieira da Silva, objetivando rescindir a r. decisão terminativa proferida pelo Exmo. Desembargador Federal Souza Ribeiro (fls. 155/156), nos autos do processo nº 2006.03.99.036094-5, que deu parcial provimento à apelação da parte autora (ora réu), para reconhecer o exercício de atividade especial nos períodos de 24/06/1975 a 28/02/1976 e de 08/03/1982 a 05/03/1997, concedendo-lhe o benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição na forma integral a partir de 01/09/2008.

O INSS alega, em síntese, que o julgado rescindendo, ao calcular o tempo de serviço do autor (ora réu), considerou erroneamente que ele havia completado mais de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, quando na realidade possuía 33 (trinta e três) anos, 06 (seis) meses e 10 (dez) dias em 01/09/2008, ocasião em que ainda não havia completado a idade mínima exigida pelo artigo 9º da EC nº 20/1998. Desse modo, sustenta a Autarquia que o r. julgado rescindendo deve ser desconstituído, a fim de que seja julgado improcedente o pedido de concessão de benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição. Requer ainda a antecipação dos efeitos da tutela, para que o pagamento benefício seja cessado, bem como para que seja suspensa a execução do julgado rescindendo até o julgamento do presente feito. Por fim, pleiteia a isenção do depósito previsto no artigo 488, inciso II, do CPC de 1973.

A inicial veio instruída com os documentos de fls. 07/173.

Por meio de decisão de fls. 175/175vº, foi deferido parcialmente o pedido de antecipação da tutela, tão-somente para determinar a suspensão da execução do r. julgado rescindendo.

Regularmente citada, a parte ré apresentou contestação (fls. 210/227), alegando que preenche os requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição. Aduz também que, ainda que se considere ter havido erro no cálculo no seu tempo de serviço, possuía tempo suficiente para a obtenção da aposentadoria quando da prolação da decisão rescindenda, visto que não foram computados períodos com registros em CTPS, quais sejam, 01/04/1979 a 31/05/1979, 01/07/1980 a 15/12/1980, 05/01/1981 a 05/04/1981 e 01/08/1981 a 30/09/1981, havendo necessidade tão-somente de correção de erro material e modificação no termo inicial do benefício. Por esta razão, requer seja julgado improcedente o pedido formulado na presente ação rescisória. Requer ainda a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

O INSS apresentou réplica às fls. 230/230vº.

Não havendo necessidade de dilação probatória, o INSS apresentou suas razões finais às fls. 232/232vº, ao passo que o réu manifestou-se às fls. 244/251.

Encaminhados os autos ao Ministério Público Federal, a douta Procuradoria Regional da República, em parecer de fls. 234/242, manifestou-se pela procedência da presente ação rescisória, com base no artigo 485, IX, do CPC de 1973 e, em juízo rescisório, pela concessão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, mas com modificação quanto ao termo inicial.

É o Relatório.

O Exmo. Senhor Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Inicialmente, diante da declaração de fls. 219, defiro os benefícios da justiça gratuita à parte ré.

Cumpre observar que a r. decisão rescindenda transitou em julgado em 18/02/2015, conforme certidão de fls. 160.

Por consequência, tendo a presente demanda sido ajuizada em 10/08/2015, conclui-se que não foi ultrapassado o prazo decadencial de 02 (dois) anos para a propositura da ação rescisória, previsto no artigo 495 do CPC de 1973.

Pretende o INSS a desconstituição da r. decisão que julgou procedente o pedido de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, ao argumento de que foi considerado erroneamente que o ora réu havia completado mais de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, quando na realidade possuía 33 (trinta e três) anos, 06 (seis) meses e 10 (dez) dias em 01/09/2008, ocasião em que ainda não havia completado a idade mínima exigida pelo artigo 9º da EC nº 20/1998.

Respeitante à alegada violação literal de disposição de lei, estabelece o art. 485, V, do CPC de 1973 (art. 966, V, do CPC de 2015):

Consoante comentário ao referido dispositivo legal, in Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Editora Revista dos Tribunais, 10ª edição revista, 2008, o qual traz lição de Pontes de Miranda e Barbosa Moreira: "Lei aqui tem sentido amplo, seja de caráter material ou processual, em qualquer nível (federal, estadual, municipal e distrital), abrangendo a CF, MedProv., DLeg, etc".

Desta feita, a norma ofendida não precisa necessariamente ser veiculada por lei, para admissão do litígio rescisório.

Todavia, para a viabilidade da ação rescisória fundada no art. 485, V, do Código de Processo Civil de 1973, é forçoso que a interpretação dada pelo pronunciamento rescindendo seja de tal modo aberrante que viole o dispositivo legal em sua literalidade. Se, ao contrário, a decisão rescindenda eleger uma dentre as interpretações cabíveis, ainda que não seja a melhor, não será admitida a rescisória, sob pena de desvirtuar sua natureza, dando-lhe o contorno de recurso. Nesse sentido, é remansosa a jurisprudência no E. Superior Tribunal de Justiça, como anota Theotonio Negrão, in Código de Processo Civil e Legislação Processual em vigor, Editora Saraiva, 41ª edição atualizada, 2009 (Nota 20: art, 485, inc. V, do CPC).

Além de violação de lei, infere-se da inicial, ainda que de forma implícita, que o INSS fundamenta sua pretensão no artigo 485, IX (erro de fato), do CPC de 1973 (art. 966, VIII, do CPC de 2015), ao alegar que o tempo de serviço do ora réu foi computado de forma errônea.

No tocante ao erro de fato, preconiza o art. 485, IX e §§ 1º e 2º, do CPC de 1973, in verbis:

Destarte, para a legitimação da ação rescisória, a lei exige que o erro de fato resulte de atos ou de documentos da causa. A decisão deverá reconhecer fato inexistente ou desconsiderar fato efetivamente ocorrido, sendo que sobre ele não poderá haver controvérsia ou pronunciamento judicial. Ademais, deverá ser aferível pelo exame das provas constantes dos autos da ação subjacente, não podendo ser produzidas novas provas, em sede da ação rescisória, para demonstrá-lo.

Nessa linha de exegese, para a rescisão do julgado por erro de fato, é forçoso que esse erro tenha influenciado no decisum rescindendo.

Confira-se nota ao art. 485, IX, do CPC de 1973, da lavra de Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, in Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante (Editora Revista dos Tribunais, 10ª edição revista, 2008, p. 783), com base em julgado do Exmo. Ministro Sydney Sanches (RT 501/125): "Para que o erro de fato legitime a propositura da ação rescisória, é preciso que tenha influído decisivamente no julgamento rescindendo. Em outras palavras: é preciso que a sentença seja efeito de erro de fato; que seja entre aquela a este um nexo de causalidade."

Seguem, ainda, os doutrinadores: "Devem estar presentes os seguintes requisitos para que se possa rescindir sentença por erro de fato: a) a sentença deve estar baseada no erro de fato; b) sobre ele não pode ter havido controvérsia entre as partes; c) sobre ele não pode ter havido pronunciamento judicial; d) que seja aferível pelo exame das provas já constantes dos autos da ação matriz, sendo inadmissível a produção, na rescisória, de novas provas para demonstrá-lo."

Outro não é o entendimento consolidado no C. Superior Tribunal de Justiça. Destaco o aresto:

O ora réu ajuizou a demanda originária, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, mediante o reconhecimento do tempo de serviço especial.

A r. sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 2ª Vara da Comarca de Botucatu-SP julgou improcedente o pedido (fls. 103/113).

Contra a r. sentença, o ora réu interpôs recurso de apelação, o qual foi parcialmente provido por meio de decisão proferida pelo Exmo. Desembargador Federal Souza Ribeiro nos seguintes termos (fls. 136/140):

Contra essa decisão, o ora réu e o INSS interpuseram agravos legais, os quais foram assim apreciados pela r. decisão rescindenda (fls. 155/156):

Argumenta o INSS que o julgado rescindendo considerou erroneamente que o ora réu havia completado mais de 35 (trinta e cinco) anos de serviço quando do ajuizamento da ação originária.

No caso sub examen o r. julgado rescindendo reconheceu o exercício de atividades especiais nos períodos de 24/06/1975 a 28/02/1976 e de 08/03/1982 a 05/03/1997.

Portanto, tais períodos são incontroversos. Tanto é assim que nem o INSS questiona tal reconhecimento na presente ação rescisória.

Da análise do r. julgado rescindendo, verifica-se que este considerou que o ora réu havia completado mais de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, porque somou os períodos considerados especiais (24/06/1975 a 28/02/1976 e 08/03/1982 a 05/03/1997) com aqueles considerados comuns, constantes de sua CTPS até 01/09/2008 (01/05/1976 a 20/10/1977, 01/12/1977 a 31/01/1978, 01/08/1978 a 30/08/1978, 06/03/1997 a 06/11/2000, 02/05/2001 a 12/12/2001, 02/05/2002 a 08/11/2002, 09/01/2003 a 28/12/2004, 02/05/2005 a 27/10/2005, 20/01/2006 a 12/01/2008 e 21/01/2008 a 01/09/2008).

Ocorre que o r. julgado rescindendo acabou por computar em duplicidade o período de 01/05/1976 a 20/10/1977, conforme demonstra a planilha de fls. 157, ocasionando um erro na soma do tempo de serviço do ora réu.

Além disso, verifico que a planilha de fls. 157 deixou de computar alguns períodos registrados em CTPS (fls. 17/18), quais sejam, 01/04/1979 a 31/05/1979, 01/07/1980 a 15/12/1980, 05/01/1981 a 05/04/1981 e 01/08/1981 a 30/09/1981.

Assim, com a exclusão do período computado em duplicidade (01/05/1976 a 20/10/1977), e com a inclusão dos períodos de 01/04/1979 a 31/05/1979, de 01/07/1980 a 15/12/1980, de 05/01/1981 a 05/04/1981 e de 01/08/1981 a 30/09/1981, verifica-se que o ora réu possuía 34 (trinta e quatro) anos, 06 (seis) meses e 27 (vinte e sete) dias, consoante comprova a planilha ora anexada.

Logo, constata-se que o ora réu não possuía tempo suficiente para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço na forma integral em 01/09/2008.

Da mesma forma, tendo em vista que o ora réu nasceu em 01/11/1961, também não possuía a idade mínima exigida pelo artigo 9º da EC nº 20/1998 para a concessão da aposentadoria proporcional por tempo de serviço na data em que foi concedido o benefício pela r. decisão rescindenda (01/09/2008)

Portanto, forçoso concluir que o r. julgado incorreu em erro de fato, ao considerar que o autor possuía tempo de serviço superior ao realmente existente.

Desse modo, o r. julgado considerou verdadeiro um fato inexistente, qual seja, o de que a parte autora (ora réu) possuía mais de 35 (trinta e cinco) anos de serviço quando do ajuizamento da ação originária.

Nesse passo, salta aos olhos o nexo de causalidade estabelecido entre os elementos de prova contemplados e o resultado estampado no r. decisum rescindendo, pelo que é de rigor a rescisão do julgado, nos moldes do artigo 485, inciso IX (erro de fato), do CPC de 1973 (art. 966, VIII, do CPC de 2015).

Nesse sentido, registram-se os seguintes julgados proferidos nesta E. Corte:

Da mesma forma, a r. decisão rescindenda incorreu em violação aos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91 e ao artigo 9º da EC nº 20/1998, ao conceder a aposentadoria por tempo de serviço/contribuição a quem ainda não havia implementados todos os requisitos legalmente exigidos.

Passo ao juízo rescisório.

Quanto ao juízo rescisório, cumpre esclarecer que o objeto da rescisória restringe-se à desconstituição do julgado tão-somente em relação ao cálculo do tempo de serviço do ora réu, mantendo-se íntegra a aludida decisão quanto ao reconhecimento do tempo de serviço especial.

No caso, restou incontroverso que a parte ré comprovou o exercício de atividades especiais nos períodos de 24/06/1975 a 28/02/1976 e 08/03/1982 a 05/03/1997.

Desse modo, convertendo-se os períodos trabalhados em condições especiais em tempo de serviço comum, somados aos demais períodos comuns registrados em CTPS até 01/09/2008, perfaz-se 34 (trinta e quatro) anos, 06 (seis) meses e 27 (vinte e sete) dias, conforme planilha anexa, o que é insuficiente para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição na forma integral.

Da mesma forma, tendo em vista que o ora réu nasceu em 01/11/1961, também não possuía a idade mínima exigida pelo artigo 9º da EC nº 20/1998 para a concessão da aposentadoria proporcional em 01/09/2008.

Ocorre que, da análise de consulta ao sistema CNIS/DATAPREV (fls. 227/227vº), verifica-se que o ora réu continuou trabalhando após o ajuizamento da ação originária.

Dessa forma, com o cômputo dos períodos posteriores ao ajuizamento da ação originária, conclui-se que o ora réu completou 35 (trinta e cinco) anos de serviço/contribuição em 17/02/2009, conforme planilha anexa, os quais perfazem o tempo de serviço exigível nos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/1991, para a percepção do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição na forma integral.

Assim, a situação fática constante dos autos revela que o ora réu atende os requisitos para o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mas com termo inicial diverso daquele postulado na petição inicial.

E, não vejo óbice ao deferimento do benefício a que faz jus, pois nesse sentido já decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça:

Neste ponto, cabe invocar ainda o quanto disposto no art. 462 do CPC de 1973, assim como no art. 493 do CPC de 2015, segundo o qual se depois da propositura da ação algum fato constitutivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração no momento de proferir a decisão.

Nesse sentido colaciono os seguintes julgados, in verbis:

Por conseguinte, cabe reconhecer o direito do autor à aposentadoria por tempo de contribuição na forma integral, a partir de 18/02/2009, dia seguinte ao implemento dos requisitos necessários à concessão do benefício, com renda mensal inicial correspondente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, a ser calculado na forma do artigo 29 da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Assim, o autor faz jus à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição na forma integral, a partir de 18/02/2009, nos termos acima explicitados.

No tocante às parcelas vencidas e não pagas pelo INSS, devem ser corrigidas monetariamente na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e ainda de acordo com a Súmula n° 148 do E. STJ e n° 08 desta Corte, observando-se o quanto decidido pelo C. STF quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Quanto aos juros moratórios, incidem a partir da citação, de uma única vez e pelo mesmo percentual aplicado à caderneta de poupança (0,5%), consoante o preconizado na Lei 11.960/2009, art. 5º.

Em face da sucumbência recíproca, cada parte deve arcar com os honorários de seus respectivos patronos.

Por fim, cumpre observar que, de acordo com consulta ao sistema CNIS/DATAPREV, o ora réu recebe aposentadoria por tempo de serviço/contribuição desde 27/07/2009. Desse modo, o réu deve optar por uma das aposentadorias, compensando-se, no que couber, os valores devidos com os valores já pagos decorrentes da concessão administrativa, em razão da impossibilidade de cumulação dos benefícios.

Neste ponto, impõe-se consignar que o recebimento de valores atrasados, referentes ao benefício concedido judicialmente até o dia anterior à implantação do benefício mais vantajoso, obtido na via administrativa, não consiste em cumulação de aposentadorias, o que é vedado pelo art. 124, II, da Lei 8.213/91.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:

Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido formulado na presente ação rescisória para rescindir a r. decisão proferida nos autos do processo nº 2006.03.99.036094-5 e, em novo julgamento, julgo parcialmente procedente o pedido da ação subjacente, para condenar o INSS ao pagamento do benefício de aposentadoria por tempo de serviço em favor do ora réu a partir de 18/02/2009, nos termos da fundamentação.

É como voto.