PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. TUTELA ANTECIPADA. COMPROVAÇÃO DOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, mantendo a tutela recursal anteriormente concedida, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por Atenair de Souza Santos em face da decisão reproduzida à fl. 46 que, em ação previdenciária ajuizada em 22/10/2012 com vistas a obter benefício assistencial, indeferiu o pedido de tutela antecipada.

Alegou a parte agravante, em síntese, preencher os requisitos necessários à antecipação da tutela. Acrescenta que o benefício foi-lhe negado administrativamente em razão de não ter comprovado renda mensal per capita inferior a ¼ de salário mínimo (fl. 27).

Pugnou pela concessão da tutela recursal às fls. 50-52, deferida, para determinar a implantação imediata do benefício.

Agravante beneficiária da justiça gratuita (fl. 28).

Decorreu o prazo para a apresentação de contraminuta pelo INSS.

O Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do recurso em parecer exarado à fls. 56-58.

É o relatório.

A autora preenche o requisito etário, consoante comprova à fl. 21, já que possui mais de 65 anos de idade (data de nascimento, 15.09.1947), sendo que o cerne da questão refere-se à hipossuficiência, requisito necessário à concessão do benefício de prestação continuada.

A Constituição Federal, em seu artigo 203, inciso V, garante à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprove não possuir meios de prover sua própria manutenção o pagamento de um salário mínimo mensal. Trata-se de benefício de caráter assistencial que deve ser provido aos que cumprirem tais requisitos, independentemente de contribuição à seguridade social.

A Lei n° 8.742/93, a chamada Lei Orgânica da Assistência Social ("LOAS"), entre outras coisas, disciplinou os requisitos necessários à implementação do benefício assistencial de prestação continuada.

O art. 20 da referida lei tem a seguinte redação:

Para a concessão do benefício assistencial, necessária, então, a conjugação de dois requisitos: alternativamente, a comprovação da idade avançada ou da condição de pessoa com deficiência e, cumulativamente, a miserabilidade, caracterizada pela inexistência de condições econômicas para prover o próprio sustento ou de tê-lo provido por alguém da família.

No presente caso, a agravante tem 69 anos (fl. 22).

Quanto à miserabilidade, a LOAS prevê que ela existe quando a renda familiar mensal per capita é inferior a ¼ de um salário mínimo (art. 20, §3º), sendo que se considera como "família" para aferição dessa renda "o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto" (art. 20, §1º).

Embora esse requisito tenha sido inicialmente declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direita de Inconstitucionalidade n º 1.232-1, ele tem sido flexibilizado pela jurisprudência daquele Tribunal. Nesse sentido, com o fundamento de que a situação de miserabilidade não pode ser aferida através de mero cálculo aritmético, o STF declarou, em 18.04.2013, ao julgar a Reclamação 4.374, a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, §3º da LOAS.

Seguindo essa tendência foi incluído em 2015 o §11 ao art. 20 da LOAS com a seguinte redação:

O Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03), por sua vez, traz a previsão de que benefício assistencial já concedida a idoso, membro da família, não pode ser computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita:

Também privilegiando a necessidade de critérios mais razoáveis e compatíveis com cada caso concreto para a aferição da situação de miserabilidade, o STF decidiu pela declaração de inconstitucionalidade parcial por omissão do art. 34, p.u. acima reproduzido, determinando que a exclusão por ele prevista também deve se aplicar aos benefícios assistenciais já concedidos a membros da família deficientes e aos benefícios previdenciários de até um salário mínimo recebidos por idosos. (RE 580963, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/04/2013, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-225 DIVULG 13-11-2013 PUBLIC 14-11-2013)

É de se notar que, diante da consolidação jurisprudencial nesse sentido, já foi inclusive editada a Instrução Normativa nº 02/2014 pela Advocacia Geral da União, autorizando a desistência e a não interposição de recursos de decisões que excluam os benefício s assistenciais recebidos por idosos e deficientes membros da família do requerente de novo benefício:

O requerimento administrativo do benefício foi indeferido porque a renda per capita do núcleo familiar da parte autora, formado por duas pessoas, seria maior que 1/4 do salário mínimo (fl. 27). A decisão agravada, por sua vez, entendeu não existir fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

No entanto, conforme exposto acima, o benefício do marido da autora, que também é idoso, não deve ser considerado para fins do cálculo da renda familiar.

Embora apenas este fundamento seja o suficiente para deferir a implantação do benefício acrescento, haver estudo social datado de 06/11/2014 (fls. 39/40), homologado pelo juízo a quo (fl. 46), que atesta que a família tem gastos superiores à sua renda mensal que totalizam R$ 1.120,00 (hum mil, cento e vinte reais) e prestam-se à compra de alimentos, água, luz, remédio, transporte, gás e manutenção da saúde da autora e de seu esposo. Também relata que a autora vive em uma casa inacabada e que o salário mínimo recebido pelo marido está comprometido em R$113,00 (cento e treze reais) para pagamento de um empréstimo. Acrescenta que a agravante e seu marido "sobrevivem com a ajuda de amigos e vizinhos que os ajudam doando roupas usadas, sapatos e por vezes doam remédios e alimentos também".

O Novo Código de Processo Civil estabelece, no art. 300, que a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

O conjunto demonstra a hipossuficiência econômica da agravante e a miserabilidade por ela vivenciada, devendo ser reconhecida a verossimilhança das alegações.

Na hipótese, além de evidenciada a probabilidade do direito, denota-se que, quanto ao perigo de dano, o dano possível ao INSS é proporcionalmente menor do que para a autora, que carece do benefício.

Ressalte-se a natureza assistencial do benefício pleiteado e a natureza nitidamente alimentar das parcelas. Ademais, a ação foi ajuizada em outubro de 2012 e a demora na concessão do benefício compromete a subsistência da autora.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento, mantendo a tutela recursal anteriormente concedida.