PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. ART. 730 DO CPC/73. EXECUÇÃO NÃO EMBARGADA. EXCEÇÃO DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de agravo de instrumento interposto por Luzia Ribeiro de Queiros Vasconcelos, em face de decisão que acolheu exceção de pré-executividade oposta pelo INSS, proferida nos seguintes termos:

Em suas razões de inconformismo, aduz a agravante, que o INSS foi citado nos termos do art. 730 do CPC/73 e deixou transcorrer in albis o prazo de oposição dos embargos à execução, estando, pois, preclusas as questões suscitadas, uma vez que não tem a natureza de ordem pública.

No mérito sustenta, que o exercício de atividade remunerada, ainda que incapacitada para o trabalho, não obsta a percepção de auxílio-doença, tendo em vista que o segurado necessita prover seu sustento - ainda mais, porque indeferido indevidamente tal benefício pela autarquia previdenciária.

Por fim, requer o afastamento da TR para fins de atualização monetária, em consonância com o julgamento da ADI 4357.

À fl. 89 foi determinada a suspensão da execução até o julgamento do presente recurso.

Intimado o INSS não se manifestou.

É o relatório.

O cabimento e conhecimento da exceção de pré-executividade é aceito pela jurisprudência em sede de execução fiscal, a fim de obstar a indevida constrição do patrimônio do devedor, frente a um título executivo extrajudicial, cujo exame, de plano, ensejaria o reconhecimento da inexistência de um de seus pressupostos legais (certeza, liquidez e exigibilidade).

Anote-se que somente garantido integralmente o Juízo da execução é que se possibilitava a via dos embargos à execução.

Os requisitos da referida exceção são objeto da Súmula/STJ n. 393, in verbis:

Na hipótese, o INSS foi citado da execução de sentença na vigência do CPC/73, nos termos do art. 730 do então vigente diploma legal, sendo que na ocasião não apresentou embargos à execução.

Transcorrido in albis o prazo de defesa, a autarquia opôs petição nomeada de pré-executividade, na qual aduziu que, apesar de condenada ao pagamento de auxílio doença com termo final em 12/09/2012, apresentou cálculo até 03/2011, uma vez que há prova de atividade laboral da parte autora como empregada doméstica após esse a partir desta data.

É certo que a defesa oposta pela autarquia, em que pese não se tratar tecnicamente de uma exceção de pré-executividade, tal como esta, somente comporta conhecimento em face de efetivas questões de ordem pública, ou seja, de questões passíveis de conhecimento de ofício pelo Magistrado, em qualquer tempo e grau de jurisdição e que não demandem dilação probatória.

Além disso, na hipótese, se verifica a preclusão de qualquer outra questão diversa em decorrência da não oposição de embargos a execução no prazo legal.

Dessa forma passo ao exame das questões suscitadas pela autarquia.

No que tange à arguida impossibilidade da cumulação de atividade laboral e benefício por incapacidade, no caso concreto, a questão não comporta conhecimento em sede de exceção por demandar dilação probatória.

Em pesquisa ao CNIS (anexo) verifica-se que o recolhimento das contribuições previdenciárias promovidas pela segurada foram efetuadas sem a comprovação de vínculo empregatício, de modo que os autos carecem de prova no sentido de que a parte autora, de fato, laborou estando incapacitada ou promoveu o recolhimento individualmente, com mero receio de perder a qualidade de segurada, ante a ilegítima negativa do INSS em conceder o benefício por incapacidade a que tinha direito.

Dessa forma, neste tópico é de se rejeitar a exceção, uma vez que a questão demanda dilação probatória, devendo os valores da condenação relativa ao auxílio-doença serem calculados até 12/09/2012.

De outro lado, no concernente à matéria referente aos consectários da condenação, conforme iterativa jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, juros e correção monetária consubstanciam-se em questão de ordem pública. Além disso, a referida Corte Superior também firmou entendimento de que os consectários se submetem à legislação superveniente ao título, observando-se a coisa julgada na espécie.

Nesse sentido, trago à baila julgamento da Corte Especial do C. STJ em sede de recurso repetitivo:

In casu, o acórdão transitado em julgado, assim determinou em relação à correção monetária:

Vige na presente data, para fins de liquidação e execução de julgado, em momento antecedente à expedição da requisição de pagamento o art. 1º -F da Lei n. 11.960/09, uma vez que o E. Supremo Tribunal Federal reconheceu a Repercussão Geral sobre o tema no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Na ocasião da apreciação da repercussão geral, o Pleno da Corte Constitucional esclareceu que o julgamento das ADIs n. 4357 e 4425, limitou-se tão somente a inconstitucionalidade da TR com índice de correção monetária de precatório/requisitório, não alcançando o momento antecedente à sua expedição.

Dessa forma, estando a matéria em discussão na Corte Constitucional, enquanto pendente o julgamento do RE n. 870.947, a execução deve observar o art. 1º-F da Lei n. 9.494/97 (Lei n. 11.960/09), resguardado ao exequente o direito à complementação dos valores, em conformidade com o que vier a ser decidido pelo E. Supremo Tribunal Federal no referido recurso extraordinário.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao agravo de instrumento, para que os valores relativos ao pagamento auxílio-doença sejam calculados até 12/09/2012.