APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000869-14.2018.4.03.6114
RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. BATISTA GONÇALVES
APELANTE: JOAO MENDES FEITOSA
Advogado do(a) APELANTE: ANA PAULA ROCA VOLPERT - SP373829-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000869-14.2018.4.03.6114
RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. BATISTA GONÇALVES
APELANTE: JOAO MENDES FEITOSA
Advogado do(a) APELANTE: ANA PAULA ROCA VOLPERT - SP373829-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de agravo interno interposto pelo INSS em face de decisão monocrática que deu parcial provimento à apelação autoral para reconhecer período e atividade nociva e condenar a Autarquia à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com termo inicial em 24/03/2015, em reafirmação da DER.
Em suas razões recursais, sustenta o INSS, a inaplicabilidade do disposto no Tema nº995 do STJ, sobre a reafirmação da DER, uma vez que não ocorrido o trânsito em julgado respectivo. Afirma que a decisão agravada incorreu em julgamento extra petita uma vez que não foi formulado na inicial, pelo demandante, pedido para a reafirmação da DER. Requer a retificação dos critérios de juros de mora, correção monetária e verba honorária, face a não ocorrência de mora e sucumbência e aduz a impossibilidade de reconhecimento do labor nocivo.
Por fim, pugna pela submissão do teor da decisão recorrida ao Colegiado da C. 9ª Turma e prequestiona a matéria para fins recursais.
Instada à manifestação, a parte agravada apresentou resposta.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000869-14.2018.4.03.6114
RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. BATISTA GONÇALVES
APELANTE: JOAO MENDES FEITOSA
Advogado do(a) APELANTE: ANA PAULA ROCA VOLPERT - SP373829-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Insurge-se a Autarquia Previdenciária em face de decisão publicada na vigência do novo Diploma Processual Civil, de modo que a análise do presente recurso será efetivada com base na atual legislação.
Na hipótese, o agravo não merece acolhimento, uma vez que as razões ventiladas no presente recurso não têm o condão de infirmar a decisão agravada nos pontos impugnados, fundada na prova produzida nos autos e de conformidade com legislação e entendimento jurisprudencial assente na 9ª Turma.
Em suas razões recursais, sustenta o INSS, a inaplicabilidade do disposto no Tema nº995 do STJ, sobre a reafirmação da DER, uma vez que não ocorrido o trânsito em julgado respectivo. Afirma que a decisão agravada incorreu em julgamento extra petita uma vez que não foi formulado na inicial, pelo demandante, pedido para a reafirmação da DER.
Pois bem. Revendo os autos, constata-se que não lhe assiste razão.
Na hipótese, sobre a possibilidade de reafirmação da DER, o C. Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Recurso Especial nº 1.727.064 - SP, em que se discutia o Tema 995, assegurou a possibilidade de reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.
Reproduzo abaixo o teor da decisão recorrida, para melhor compreensão da questão em debate:
“(...) DO CASO CONCRETO
Verifica-se inicialmente, que o INSS procedeu ao enquadramento como especial do intervalo de 03/02/1997 a 05/03/1997, como demonstrado do documento colacionado à fl. 60 dos autos. Trata-se, portanto de período incontroverso.
Postas as balizas, passa-se ao exame do caso concreto, face às provas coligidas aos autos:
- De 06/03/1997 a 31/10/2004
Empregador(a): Saturno Indústria de Tintas e Representações Com. LTDA
Atividade(s): auxiliar de produção e envasador (“Auxiliar em todos os setores de fabricação de tintas, tais como amassamento, moinhos, completagem, lavagem de recipientes, remoção de tambores e pesagem de matérias primas”).
Prova(s): PPP id 122833642- págs.28/29
Agente(s) agressivo(s) apontado(s): agentes químicos hidrocarbonetos: tolueno, xileno e acetato de etila
Conclusão: Possível o enquadramento do intervalo em questão, como atividade especial, pela exposição do autor ao agente nocivo químico, nos termos do código 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64.
Cabível o enquadramento uma vez que o contato do trabalhador com hidrocarbonetos e outros derivados tóxicos do carbono, tais como petróleo, xisto betuminoso, gás natural, óleos lubrificantes e graxas, enseja o enquadramento da atividade laborativa nos códigos 1.0.17 e 1.0.19 dos Decretos n.ºs. 2.172/97 e 3.048/99 (Anexos IV). Cumpre esclarecer, ainda, que os agentes químicos hidrocarbonetos não exigem mensuração, em face do aspecto qualitativo da exposição, conforme previsto no Anexo n.º 13 da NR-15, aprovada pela Portaria n.º 3.214/1978 do Ministério do Trabalho.
Nessa linha: TRF 3ª Região, AC n.º 0024151-88.2017.4.03.9999, Nona Turma, Rel. Juiz Convocado Rodrigo Zacharias, julgado em 11/12/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/01/2018.
Ainda no que se relaciona à exposição a compostos químicos hidrocarbonetos, cuja análise é qualitativa, cite-se, por oportuno o trecho do voto elucidativo (julgamento desta Turma, AC 0004983-38.2014.4.03.6109/SP, Relator Desembargador Gilberto Jordan, julgamento em 27/11/2017):
HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS
TÓXICOS ORGÂNICOS
A exposição a tóxicos orgânicos em operações executadas com derivados tóxicos do carbono - Nomenclatura Internacional. - I Hidrocarbonetos (ano, eno, ino); II - Ácidos carboxílicos (oico); III - Alcoois (ol0); IV Aldehydos (al); V - Cetona: (ona); VI Éteres (oxiesais em ato - ila); VII Éteres (óxidos - oxi), VIII Amidas _ amidos; IX Amias - aminas; X - Nitrilas e isonitrilas (nitrilas e carbilaminas); XI - Compostos organo-metálicos, halgenados, metalóidicos e nitrados em trabalhos permanente expostos às poeiras; gases, vapores, neblinas e fumos de derivados do carbono constantes da Relação Internacional das Substâncias Nocivas publicada no Regulamento Tipo de Segurança da O.I.T. -
Tais como: cloreto de metila, tetracloreto de carbono, tricloroetileno, clorofórmio, bromureto de anetila, nitro benzeno, gasolina, álcoois, acetona, acetano, potano, metano, hexano, sulfureto de carbono etc. Hidrocarbonetos e outros compostos de carbono benzol, toluol, xilol, benzeno, tolueno, xileno, inseticidas clorados, inseticidas e fungicidas derivados de ácido carbônico, derivados halogenados de hidrocarbonetos alifáticos (cloreto de metila, brometo de metila, clorofórmio, tetracloreto de carbono, dicloretano, tetracloretano, tricloretileno, bromofórmio) inseticida a base de sulfeto de carbono, seda artificial (viscose), sulfeto de carbono, carbonilida, gás de iluminação, solventes para tintas, lacas e vernizes, é insalubre conforme previsão contida no art. 2º, subitem 1.2.11 do Decreto n. 53.831, de 25 de março de 1964, em vigor até 05/03/1997.
Atente-se à regularidade formal dos documentos apresentados, inexistindo necessidade de contemporaneidade do formulário ou laudo ao período de exercício da atividade insalubre, à falta de previsão legal nesse sentido e de comprovação de significativa alteração no ambiente laboral.
Frise-se, ainda, que o simples fato de a empresa informar a utilização do EPI pelo trabalhador não elide a configuração do trabalho insalubre, havendo a necessidade da comprovação de sua eficácia, o que não ocorreu no caso vertente.
Destarte, por todos os ângulos enfocados, apresenta-se possível o reconhecimento da especialidade para o intervalo de 06/03/1997 a 31/10/2004, devendo o INSS proceder à respectiva averbação.
Somado o período de atividade especial, reconhecido nestes autos, aos demais intervalos comuns e especial reconhecido na via administrativa, verifica-se, que na data do requerimento administrativo em 03/10/2014 (DER), o demandante não contava com tempo contribuição de contribuição suficiente ao deferimento do benefício.
No entanto, face ao pedido subsidiário formulado pela parte autora, para a reafirmação da DER para 24/03/2015, verifica-se, que nessa data o requerente contava com 35 anos de contribuição, suficiente ao deferimento do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral.
Válido acrescentar, que Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Recurso Especial nº 1.727.064 - SP, em que se discutia o Tema 995, assegurou a possibilidade de reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.
Também demonstrado o cumprimento da carência legal, como se demonstra da planilha abaixo reproduzida:
“CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO
TEMPO DE SERVIÇO COMUM (com conversões)
- Data de nascimento: 24/06/1961
- Sexo: Masculino
- DER: 03/10/2014
- Reafirmação da DER: 24/03/2015
- Período 1 - 15/10/1979 a 29/11/1979 - 0 anos, 1 meses e 15 dias - 2 carências - Tempo comum
- Período 2 - 05/01/1980 a 31/07/1983 - 3 anos, 6 meses e 26 dias - 43 carências - Tempo comum
- Período 3 - 24/11/1983 a 21/02/1986 - 2 anos, 2 meses e 28 dias - 28 carências - Tempo comum
- Período 4 - 05/05/1987 a 16/12/1994 - 7 anos, 7 meses e 12 dias - 92 carências - Tempo comum
- Período 5 - 18/07/1995 a 11/09/1995 - 0 anos, 1 meses e 24 dias - 3 carências - Tempo comum
- Período 6 - 01/11/1995 a 01/12/1995 - 0 anos, 1 meses e 1 dias - 2 carências - Tempo comum
- Período 7 - 03/02/1997 a 05/03/1997 - 0 anos, 1 meses e 16 dias - 2 carências - Especial (fator 1.40) – enquadramento administrativo.
- Período 8 - 06/03/1997 a 31/10/2004 - 10 anos, 8 meses e 17 dias - 91 carências - Especial (fator 1.40) - Saturno Indústria
- Período 9 - 01/11/2004 a 03/10/2014 - 9 anos, 11 meses e 3 dias - 120 carências - Tempo comum
- Período 10 - 04/10/2014 a 24/03/2015 - 0 anos, 5 meses e 21 dias - 5 carências - Tempo comum (Período posterior à DER)
* Não há períodos concomitantes.
- Soma até 16/12/1998 (EC 20/98): 16 anos, 4 meses e 29 dias, 193 carências
- Pedágio (EC 20/98): 5 anos, 5 meses e 6 dias
- Soma até 28/11/1999 (Lei 9.876/99): 17 anos, 8 meses e 28 dias, 204 carências
- Soma até 03/10/2014 (DER): 34 anos, 6 meses, 22 dias, 383 carências
- Soma até 24/03/2015 (reafirmação da DER): 35 anos, 0 meses e 13 dias, 388 carências
* Para visualizar esta planilha acesse
https://planilha.tramitacaointeligente.com.br/planilhas/MARFD-TXM62-CE
”
- Aposentadoria por tempo de serviço / contribuição
Nessas condições, em 16/12/1998, a parte autora não tinha direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não cumpria o tempo mínimo de serviço de 30 anos.
Em 28/11/1999, a parte autora não tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (regra permanente do art. 201, § 7º, da CF/88), porque não preenchia o tempo mínimo de contribuição de 35 anos. Ainda, não tinha interesse na aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (regras de transição da EC 20/98) porque o pedágio é superior a 5 anos.
Em 03/10/2014 (DER), a parte autora não tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (regra permanente do art. 201, § 7º, da CF/88), porque não preenchia o tempo mínimo de contribuição de 35 anos. Ainda, não tinha interesse na aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (regras de transição da EC 20/98) porque o pedágio é superior a 5 anos.
Em 24/03/2015 (reafirmação da DER), a parte autora tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (regra permanente do art. 201, § 7º, da CF/88). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, porque a reafirmação da DER é anterior a 18/06/2015, dia do início da vigência da MP 676/2015, que incluiu o art. 29-C na Lei 8.213/91.
Uma vez considerado tempo de contribuição ulterior à entrada em vigor da Lei n.º 9.876/99, caberá a aplicação do fator previdenciário, para efeito de cálculo do benefício (STJ, AgRg no AREsp 641.099/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, j. 03/03/2015, DJe 09/03/2015), salientando-se que a DER é anterior a 18/06/2015, data do início da vigência da MP 676/2015, convertida na Lei 13.183/2015.
O termo inicial do benefício deve ser fixado a partir de 24/03/2015, em reafirmação da DER.
Na hipótese de a parte autora já receber benefício previdenciário por força de ato administrativo ou judicial, cuja cumulação seja vedada por lei, deverá optar por aquele que entender mais vantajoso - o atual benefício percebido ou o concedido nos presentes autos. Caso opte pela aposentadoria deferida no presente feito, os valores já pagos, na via administrativa, deverão ser integralmente abatidos do débito. Por outro lado, a questão de eventual mescla de efeitos financeiros dos benefícios deve observar o deslinde final da controvérsia versada nos REsp nºs 1.803.154/RS e 1.767.789/PR, afetada ao Tema nº 1018, do Superior Tribunal de Justiça.
Solucionado o mérito, passo à análise dos consectários.
Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n. 11.960/2009: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."
Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros de mora, não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral.
Nesse cenário, sobre os valores em atraso, incidirão juros em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.
Deve o INSS arcar com os honorários advocatícios em percentual mínimo a ser definido na fase de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do artigo 85 do NCPC, observando-se o disposto nos §§ 3º, 5º e 11 desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício (Súmula n. 111 do STJ).
(...)”
Consoante os trechos da fundamentação da decisão recorrida, acima reproduzidos, refutam-se às alegações da parte agravante.
De rigor, portanto, a manutenção do decisum agravado.
Outrossim, vale destacar que eventual questionamento quanto a inviabilidade do julgamento monocrático, em conformidade ao disposto no art. 932 do Código de Processo Civil, resta superado face à submissão do inteiro teor do decidido à consideração do Colegiado dessa C. 9ª Turma.
Diante do exposto, nego provimento ao agravo interno.
É como voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO. ART. 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. REAFIRMAÇÃO DA DER. TEMA Nº 995 DO STJ. POSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO.
- Apreciação do presente agravo interno segundo as disposições constantes do Novo Código de Processo Civil tendo em conta que sua interposição se operou sob a égide do atual diploma legal.
- Razões ventiladas no presente recurso que não têm o condão de infirmar a decisão impugnada, fundada na prova produzida nos autos em conformidade com legislação e entendimento jurisprudencial assente na 9ª Turma.
- O C. Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Recurso Especial nº 1.727.064 - SP, em que se discutia o Tema 995, assegurou a possibilidade de reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.
- Agravo interno desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento ao agravo interno, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
