PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO MONOCRÁTICO. DOCUMENTO NOVO. INTERESSE DE AGIR. TRABALHO EM CONDIÇÕES...

V O T O

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Conheço dos agravos internos, eis que observados os pressupostos de admissibilidade.

DO CABIMENTO DO JULGAMENTO MONOCRÁTICO PELO RELATOR COM BASE NO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DOMINANTE NESTA CORTE REGIONAL. PROVIDÊNCIA QUE ENCONTRA AMPARO NOS PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA E DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO SEM ENSEJAR QUALQUER PREJUÍZO ÀS PARTES, ANTE A POSSIBILIDADE DE CONTROLE DO JULGAMENTO MONOCRÁTICO PELO COLEGIADO EM SEDE DE AGRAVO INTERNO.

Inicialmente, reputo viável o julgamento monocrático de apelações previdenciárias com base em jurisprudência dominante desta C. Corte Regional, por entender que tal providência encontra amparo na Súmula/STJ n.º 568 e em importantes princípios norteadores do Direito Processual pátrio, em especial da eficiência (art. 37, CF; art. 8º do CPC/2015), da duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII, CF; art. 4º do CPC/2015) e da observância dos precedentes judiciais (art. 926, do CPC/2015).

Em reforço, destaco que a decisão monocrática é passível de controle por meio de agravo interno (artigo 1.021 do CPC/2015 ), que garante a possibilidade de julgamento pelo órgão colegiado e permite a realização de sustentação oral pela parte interessada quando julgar o mérito, nos termos do artigo 7º, §2º- B da Lei 8.906/94 (redação dada pela Lei 14.365/2022), salvaguardando, assim, o princípio da colegialidade e da ampla defesa.

Tal linha intelectiva é seguida pelas outras três Turmas componentes da Eg. Terceira Seção desta Casa, as quais entendem ser viável o julgamento monocrático nas apelações previdenciárias nas quais se discute matéria de fato, com o reconhecimento de períodos de trabalho especial, comum ou rural. Vejamos: TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002408-61.2017.4.03.6110, Rel. Desembargador Federal LUIZ DE LIMA STEFANINI, julgado em 11/11/2021, DJEN DATA: 16/11/2021; TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0012667-13.2016.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal MONICA APARECIDA BONAVINA CAMARGO, julgado em 20/06/2022, DJEN DATA: 24/06/2022; TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000299- 21.2020.4.03.6126, Rel. Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN, julgado em 01/07/2021, Intimação via sistema DATA: 08/07/2021;TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000643-23.2020.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal SERGIO DO NASCIMENTO, julgado em 01/06/2022, DJEN DATA: 06/06/2022;TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5032414-48.2022.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal LEILA PAIVA MORRISON, julgado em 28/06/2022, DJEN DATA: 04/07/2022; TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0002606- 98.2017.4.03.6106, Rel. Desembargador Federal DAVID DINIZ DANTAS, julgado em 12/07/2022, DJEN DATA: 14/07/2022; TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5003541- 10.2018.4.03.6109, Rel. Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA, julgado em 28/06/2022, DJEN DATA: 01/07/2022; TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000306- 89.2020.4.03.6133, Rel. Desembargador Federal MONICA APARECIDA BONAVINA CAMARGO, julgado em 20/06/2022, DJEN DATA: 24/06/2022; TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0004567-71.2016.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal NILSON MARTINS LOPES JUNIOR, julgado em 16/02/2022, DJEN DATA: 22/02/2022; (TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5153736-69.2021.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA, julgado em 16/02/2022, DJEN DATA: 22/02/2022.

Por todo o exposto, reputo viável o julgamento monocrático anteriormente levado a efeito.

DO AGRAVO INTERNO INTERPOSTO PELO INSS

O agravo não comporta provimento.

Ab initio, considerando que o Tema 1.209/STF se refere à atividade de vigilante, que não é objeto desta demanda, não é o caso de sobrestamento do feito.

O INSS sustenta, em seu agravo interno, que o feito deve ser extinto sem julgamento do mérito, reconhecendo-se a falta de interesse de agir da parte autora, tendo em vista a não apresentação de documentos relacionados ao objeto do pedido no âmbito administrativo, mas apenas em sede judicial.

Inicialmente, verifico que a alegação de falta de interesse processual consiste em verdadeira inovação recursal, eis que o INSS só a arguiu no bojo do seu agravo interno.

Todavia, considerando tratar-se de questão preliminar ao julgamento do mérito recursal, cognoscível de ofício pelo magistrado (artigo 933 do CPC), passo a examiná-la para rejeitá-la.

Para a configuração do interesse de agir, exige-se apenas que a parte, antes de ajuizar a ação judicial, formule prévio requerimento administrativo. Até por isso, esta C. Turma, à luz da ratio decidendi do RE nº 631.240/MG, tem decidido que “Inexiste falta de interesse de agir em razão da apresentação de documento novo na demanda”. (TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5005728-89.2020.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal JEAN MARCOS FERREIRA, julgado em 15/03/2024, DJEN DATA: 20/03/2024; TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5123234-50.2021.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal MARCELO VIEIRA DE CAMPOS, julgado em 10/04/2024, DJEN DATA: 15/04/2024; TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5013109-85.2019.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal INES VIRGINIA PRADO SOARES, julgado em 13/03/2024, DJEN DATA: 18/03/2024)

Por tais razões, sob qualquer ângulo que se analise a alegação de ausência de interesse de agir deduzida pelo INSS apenas em sede de agravo interno, sua rejeição é de rigor.

Igualmente, sem razão o INSS no tocante à impossibilidade da utilização de prova emprestada, vez que, conforme constou expressamente na decisão agravada, o fato de a referida perícia ter sido realizada em outra demanda, não impede sua admissão no caso em apreço, eis que atendidos os requisitos da prova atípica previsto no artigo 372 do CPC/2015, pelo que não há que se falar em ofensa ao contraditório e ampla defesa.

Nesse sentido é a jurisprudência desta Sétima Turma:

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO DO INSS. CONVERSÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. COMPROVAÇÃO DAS CONDIÇÕES ESPECIAIS. PROVA EMPRESTADA. LAUDO PERICIAL. JUSTIÇA TRABALHISTA. SUBSTÂNCIAS INFLAMÁVEIS. EXPOSIÇÃO PERMANENTE. IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS. TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS DA CONDENAÇÃO. TEMA 1124 STJ. SUCUMBÊNCIA RECURSAL.

1.Matéria preliminar rejeitada. Admite-se o laudo pericial apresentado na esfera trabalhista como prova emprestada, ainda que o INSS não tenha participado da produção da prova, uma vez que a possibilidade de exercer o contraditório e a ampla defesa lhe foi oportunizada no curso da demanda de cunho previdenciário. Cerceamento de defesa não configurado. Precedentes.

2. Deve ser observada a legislação vigente à época da prestação do trabalho para o reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado e os meios de sua demonstração.  

3. A especialidade do tempo de trabalho é reconhecida por mero enquadramento legal da atividade profissional (até 28/04/95), por meio da confecção de informativos ou formulários (no período de 29/04/95 a 10/12/97) e via laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário (a partir de 11/12/97).  

4. A periculosidade decorrente da exposição a substâncias inflamáveis dá ensejo ao reconhecimento da especialidade da atividade, porque sujeita o segurado à ocorrência de acidentes e explosões que podem causar danos à saúde ou à integridade física, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos e da Portaria 3.214/78, NR 16 anexo 2. (STJ - REsp 1587087, Min. GURGEL DE FARIA e REsp 1.500.503, Relator Min NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO).

5. A soma dos períodos redunda no total de mais de 25 anos de tempo de serviço especial, na DER, o que autoriza a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91.

6. De ofício. Efeitos financeiros da condenação. Termo inicial. Fixação na fase de liquidação do r. julgado. Tema 1124 STJ.

7. Sucumbência recursal do INSS. Honorários de advogado majorados em 2% do valor arbitrado na sentença. Artigo 85, §11, Código de Processo Civil/2015.

8. Matéria preliminar rejeitada. No mérito, apelação não provida.

(TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5006370-91.2022.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal MARCELO VIEIRA DE CAMPOS, julgado em 27/06/2024, Intimação via sistema DATA: 03/07/2024)

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO.APOSENTADORIA ESPECIAL. VEDAÇÃO DO §8º, DO ART. 57, DA LEI DE BENEFÍCIOS. RE nº 791.961-PR (TEMA 709). ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. PROVA EMPRESTADA. ADMISSIBILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO. RECONHECIMENTO. BENEFÍCIO CONCEDIDO. DATA DE INÍCIO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. VERBA HONORÁRIA. APELAÇÃO DO INSS DESPROVIDA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA ESTABELECIDOS DE OFÍCIO.

- A aposentadoria especial encontra previsão no art. 202, inciso II e no art. 57 da Lei n.º 8.213/91.- No tocante à vedação prevista no §8º, do art. 57, da Lei de Benefícios, o C. STF, quando do julgamento do RE n.º 791.961-PR (Tema 709),   firmou entendimento de que o desempenho da atividade especial pelo segurado durante o trâmite do processo administrativo ou judicial, tanto no caso de concessão quanto de revisão do benefício de aposentadoria especial, não altera o seu direito à percepção da benesse e dos efeitos financeiros decorrentes. Vale dizer que, apenas com a implantação efetiva da benesse é que se aplica a vedação instituída no §8º do art. 57, da Lei n.º 8.213/91, cabendo ao INSS fiscalizar o afastamento do segurado das atividades a partir de então.

- No que tange ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao princípio do tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como a comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

- A especialidade do labor desempenhado pelo segurado é reconhecida por mero enquadramento da atividade profissional até 28/04/1994, podendo ser comprovada por informativos e formulários (de 29/04/1995 até 10/12/1997) e via laudo técnico pericial ou PPP a partir de 11/12/1997.

- Quanto ao agente nocivo ruído, considera-se especial a atividade desenvolvida acima do limite de 80dB até 05/03/1997, quando foi editado o Decreto nº 2.172/97, a partir de então deve-se considerar especial a atividade desenvolvida acima de 90dB até 18/11/2003, quando foi editado o Decreto nº 4882/2003, sendo certo que, a partir de 19/11/2003, o limite passou a ser de 85 dB.

- A desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. A tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

- Presumem-se como verdadeiras as informações constantes do PPP, pelo que eventual irregularidade formal do documento não pode ser atribuída ao trabalhador, a uma por não ser ele o responsável pela sua elaboração, a duas porque cabe ao Poder Público fiscalizar a elaboração do PPP pelas empresas.

- Não se pode exigir a menção expressa dos critérios de habitualidade e permanência no formulário, já que o modelo de PPP concebido pelo INSS não há campo específico para tanto.

-  A ausência de contemporaneidade do laudo técnico pericial não invalida as suas conclusões a respeito do reconhecimento do labor especial, a uma porque não existe previsão legal para tanto, a duas porque a evolução da tecnologia aponta o avanço das condições ambientais àquelas experimentadas pelo trabalhador quando da execução de seu labor em tempos antigos.

- Insta consignar que o próprio INSS reconheceu a especialidade do labor da requerente nos lapsos de 16/03/1987 a 09/09/1989, de 04/12/1989 a 10/08/1992, de 01/12/1992 a 13/10/1996 e de 01/10/2014 a 26/09/2018, conforme documento de ID 155797247 – fls. 14/15, razão pela qual restam incontroversos.

- A r. sentença monocrática reconheceu o labor especial da postulante no período de 14/10/1996 a 19/08/2010. Acerca do referido lapso, não obstante o PPP de ID 155797246 – fls. 18/19 comprovar que ela desempenhou a função de auxiliar de enfermagem junto à IGESP S/A Centro Médico e Cirúrgico Instituto de Gastroenterologia de São Paulo, exposta à bactéria, fungos, vírus, parasitas, bacilos, etc, não há responsável técnico para a realização do documento, razão pela qual não se presta como meio de prova da especialidade requerida. Por outro lado, a parte autora colacionou aos autos os laudos técnicos periciais emitidos em nome de terceiras pessoas (ID 155797266 – fl. 02), elaborados na esfera trabalhista, os quais apresentam identidade de função e períodos de trabalhos similares ao da requerente. O mencionado documento aponta que no cargo de técnico de enfermagem houve a exposição do trabalhador à agentes biológicos no desempenho de seu labor. Saliento que, não obstante a mencionada prova tenha sido realizada da esfera trabalhista, merece total credibilidade, sendo admitida como prova emprestada, uma vez que atendidos os requisitos insertos no art. 372, do CPC.

- Esta E. Turma tem admitido a prova emprestada, inclusive, em casos nos quais o INSS não participa da ação onde a mesma foi produzida (AgL em AC n. 0027116-49.2011.4.03.9999/SP, Rel. Des. Fed. Toru Yamamoto, DJ 02/03/2015).

- Assim, considerando as atividades profissionais desempenhadas pela postulante, resta claro seu contato indubitável com pacientes e objetos contendo materiais infectocontagiosos, razão pela qual possível o seu reconhecimento como especial em razão do enquadramento dos agentes nocivos nos itens 1.3.2 do Decreto nº 53.831/64 e 1.3.4 do Decreto nº 83.080/79.

-  Os agentes biológicos encontram previsão no código 1.3.4 do Anexo I e código 2.1.3 do Anexo II, ambos do Decreto n.º83.080/79 e nos item 3.0.1 do Anexo IV, dos Decretos n.º 2.172/97 e n.º 3.048/99.

- Nos casos em que resta comprovado o exercício de atividades desempenhadas com exposição à agentes biológicos, a natureza das atividades já revela, por si só, que mesmo nos casos em que utilizados os equipamentos de proteção individual, tido por eficazes, não é possível se afastar a insalubridade a que fica sujeito o profissional.

- Desta feita, à vista do conjunto probatório acostado aos autos, possível o reconhecimento do labor especial da autora no lapso de 14/10/1996 a 19/08/2010.

- Conforme planilha anexa, somando-se os períodos de labor especial ora reconhecidos aos assim considerados pela Autarquia, verifica-se que ela contava com 26 anos, 10 meses e 16 dias de trabalho exercido sob condições especiais, na data do requerimento administrativo (21/01/2019), o que lhe assegura o direito à concessão do benefício de aposentadoria especial.

- No que tange aos critérios de atualização do débito, por tratar-se de consectários legais, revestidos de natureza de ordem pública, são passíveis de correção de ofício. Precedentes do C.STJ.

-  Assim, as parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora na forma estabelecida e pelos índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, alterado pela Resolução CJF nº 784/2022, de 08 de agosto de 2022, ou daquele que estiver em vigor na data da liquidação do título executivo judicial.

- O art. 85, parágrafo 11, do CPC/2015, dispõe acerca da majoração de ofício da verba honorária, destacando a sua pertinência quando o recurso tenha exigido ao advogado da parte contrária trabalho adicional, observados os limites estabelecidos em lei e ficando sua exigibilidade condicionada ao quanto decidido por ocasião do julgamento do Tema n.º 1059/STJ, o que será examinado oportunamente pelo Juízo a quo. Desta feita, configurada a hipótese prevista em lei, restam majorados os honorários advocatícios em 2% (dois por cento) do valor arbitrado na sentença de primeiro grau.

- Apelação do INSS desprovida. Condenação ao pagamento da verba honorária recursal. Consectários alterados de ofício.

(TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5015802-42.2019.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal ERIK FREDERICO GRAMSTRUP, julgado em 26/02/2024, DJEN DATA: 04/03/2024)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA. AGENTES QUÍMICOS. LAUDO PERICIAL PRODUZIDO EM RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. PROVA EMPRESTADA. POSSIBILIDADE. REQUISITOS CUMPRIDOS. BENEFÍCIO DEFERIDO.

1. A concessão da aposentadoria por tempo de serviço, hoje tempo de contribuição, está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 52 e 53 da Lei Federal nº 8.213/91. A par do tempo de serviço/contribuição, deve também o segurado comprovar o cumprimento da carência, nos termos do artigo 25, inciso II, da Lei Federal nº 8.213/91.

2. Com relação aos agentes químicos, a sua simples manipulação, em especial em se tratando de hidrocarbonetos, gera presunção de risco em razão da exposição a produtos potencialmente cancerígenos. A presença da substância no ambiente é suficiente para expor a risco a saúde do trabalhador, com eventuais danos irreversíveis.

3. Ademais, “segundo o Anexo 13 da NR-15 do Ministério do Trabalho, a exposição do trabalhador a agentes químicos à base de hidrocarbonetos e organofosforados têm sua intensidade medida a partir de análise qualitativa, bastando apenas o contato físico para caracterização da especialidade do labor. Para o agente nocivo químico, por ser qualitativo, não há falar em medição de intensidade, constando do formulário a efetiva exposição sofrida pelo autor, de modo habitual e permanente” (TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApelRemNec 0014409-39.2017.4.03.9999, Intimação via sistema: 05/03/2021, Rel. Des. Fed. INES VIRGINIA PRADO SOARES).

4. Ainda, quanto aos agentes químicos cancerígenos, a verificação da especialidade é qualitativa, pois a presença da substância no ambiente é suficiente para expor a risco a saúde do trabalhador, com eventuais danos irreversíveis.

5. Nesse contexto, e “de acordo com o §4º do art. 68 do Decreto nº 8.123/13, que deu nova redação ao Decreto 3.048/99, a submissão a substâncias químicas com potencial cancerígeno autoriza a contagem especial, sem que interfira, neste ponto, a concentração verificada” (TRF3, 7ª Turma, ApCiv 5001019-79.2018.4.03.6183, Intimação via sistema DATA: 21/05/2021, Rel. Des. Fed. CARLOS DELGADO).

6. No caso concreto, da análise de laudo pericial emprestado da Justiça do Trabalho (ID 149225188), e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora provou o exercício da atividade especial nos períodos de 03/04/2000 a 18/11/2003 e 01/11/2014 a 09/05/2016 (Bambozzi Reforma de Máquinas Ltda), uma vez que trabalhou no cargo de montador exposto a agentes químicos: (a) tolueno, hidrocarboneto aromático derivado do benzeno, o qual, por sua vez, se trata de substância listada como cancerígena na NR-15 do Ministério do Trabalho (anexo nº 13-A); e (b) óleos e graxas de origem mineral, pertencentes à classe dos hidrocarbonetos, enquadrados no código 1.0.17, Anexo IV, do Decreto nº 3.048/99.

7. Nesse ponto, anota-se a viabilidade da prova da especialidade do labor mediante prova emprestada, considerando as circunstâncias peculiares que a cercam, porquanto foi elaborada na Justiça Trabalhista para identificar as atividades insalubres da parte autora.

8. Não é necessário que o INSS tenha participado do processo de origem da prova emprestada, desde que a similitude fática seja analisada em contraditório, nos termos do artigo 372 do Código de Processo Civil.

9. Logo, devem ser considerados como especiais os períodos de 03/04/2000 a 18/11/2003 e 01/11/2014 a 09/05/2016.

10. Assim sendo, mantida a concessão do benefício previdenciário à parte autora, nos termos da r. sentença.

11. Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947, até a edição da EC 113/2021, a partir de quando será aplicada exclusivamente a taxa Selic.

12. Apelação parcialmente provida.

(TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5375050-24.2020.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal JEAN MARCOS FERREIRA, julgado em 05/02/2024, DJEN DATA: 09/02/2024)

Com relação às demais alegações do INSS, como já fundamentado na decisão atacada, resta comprovado nos autos que o autor laborou exposto a agentes químicos nocivos à sua saúde ou integridade física de maneira habitual e permanente.

Quanto aos agentes químicos, sabe-se que, mesmo havendo informação nesse sentido, a utilização de EPI não tem o condão de neutralizar o efeito dos agentes nocivos, embora possam minimizá-los. Dessa forma, por não haver prova nos autos da real neutralização ou atenuação do agente nocivo, não há que se falar em descaracterização da insalubridade.

Este e. Tribunal Regional Federal da 3ª Região já decidiu neste sentido em caso análogo:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO (ART. 1.021, CPC). ATIVIDADE ESPECIAL. AVERBAÇÃO. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. EPI EFICAZ. FONTE DE CUSTEIO.

I - A decisão agravada foi clara ao consignar que, nos termos do § 2º do art. 68, do Decreto 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto 8.123/2013, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração. Ademais, os hidrocarbonetos aromáticos possuem em sua composição o benzeno, substância relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da NR-15 do Ministério do Trabalho.

II - Registrou, outrossim, que no julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do PPP, no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos. Ademais, relativamente a agentes químicos, biológicos, entre outros, pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

III - Foi consignado que os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, que regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do benefício previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário.

IV - Agravo interno (art. 1.021, CPC) interposto pelo réu improvido.

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5223978-87.2020.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal SERGIO DO NASCIMENTO, julgado em 09/03/2022, Intimação via sistema DATA: 11/03/2022)

Ressalto que, conforme julgamento do ARE 664335 pelo E. STF, apresentando o segurado documentos idôneos que indiquem sua exposição a um agente nocivo, e inexistindo prova de que o EPI eventualmente fornecido ao trabalhador era efetivamente capaz de neutralizar a nocividade do ambiente laborativo, a configurar uma dúvida razoável no particular, deve-se reconhecer o labor como especial.

No que diz respeito à exposição a tensão elétrica, ainda que os decretos posteriores não especifiquem o agente eletricidade como insalubre, considerando que o rol trazido no Decreto nº 2.172/97 é exemplificativo e não exaustivo, conforme decidido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso representativo de controvérsia repetitiva (REsp nº 1.306.113/SC), o fato de nele não ter sido previsto o agente agressivo eletricidade não afasta a possibilidade de se reconhecer a especialidade do trabalho que importe sujeição do trabalhador à tensão elétrica superior a 250 volts após 05/03/1997, desde que comprovada por meio de prova pericial a exposição a esse fator de risco. (Precedente: STJ, REsp nº 1.306.113/SC, Primeira Seção, Relator Ministro Herman Benjamin, DE 07/03/2013)

Outrossim, a jurisprudência definiu que é indiferente se a exposição do trabalhador a tensão elétrica superior a 250 volts ocorre de forma permanente ou intermitente para caracterização da especialidade do labor, dado o seu grau de periculosidade.

Esta Colenda 7ª Turma desta Egrégia Corte Regional já decidiu neste sentido:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA. REQUISITOS PREENCHIDOS. SENTENÇA REFORMADA. BENEFÍCIO CONCEDIDO. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PROVIDA.

(...)

3. Por conseguinte, em se tratando de risco por eletricidade, é irrelevante que a exposição habitual do trabalhador ocorra de forma permanente ou intermitente, para caracterizar a especialidade e o risco do trabalho prestado, uma vez que o perigo existe tanto para aquele que está exposto de forma contínua como para aquele que, durante a jornada, ainda que não de forma intermitente, tem contato com a eletricidade.

4. Portanto, restou comprovado nos autos o trabalho exercido pelo autor em condições especiais nos períodos supracitados.

5. Desse modo, computados os períodos trabalhados até o requerimento administrativo (16/07/2009, fl. 43), verifica-se que o autor comprovou o exercício de atividades consideradas especiais por um período de tempo superior a 25 (vinte e cinco) anos, conforme planilha anexa, razão pela qual preenche os requisitos para a concessão da aposentadoria especial, nos moldes dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

6. Apelação da parte autora provida.

(AC nº 0013286-86.2009.4.03.6183, 7ª Turma, Desembargador Federal Relator Toru Yamamoto, DE 20/02/2018)

Destarte, existindo prova da efetiva exposição do segurado à tensão elétrica superior a 250 volts, de rigor a caracterização da especialidade do labor (AC nº 0015487-51.2009.4.03.6183, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal Toru Yamamoto, DE 22/03/2018 e AC nº 0048862-75.2008.4.03.9999, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal Carlos Delgado, DE 20/03/2018).

Registra-se, por oportuno, que o fornecimento e o uso de EPI, quando se tratar de exposição à eletricidade superior a 250 volts, não afasta a caracterização do tempo especial, porquanto não é possível neutralizar eficazmente o perigo decorrente do desempenho da atividade de risco.

Destaque-se que não há falar em violação ao princípio do equilíbrio atuarial e financeiro e da prévia fonte de custeio, pois cabe ao Estado verificar se o fornecimento de EPI é suficiente a neutralização total do agente nocivo e, em caso negativo, como o dos autos, exigir do empregador o recolhimento da contribuição adicional necessária a custear o benefício a que o trabalhador faz jus, haja vista que o não recolhimento da respectiva contribuição não pode ser atribuído ao trabalhador, mas sim à inércia estatal no exercício do seu poder de polícia.

Ademais, nesse particular, restou consignado no Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC, de Relatoria do Ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, que a ausência de prévia fonte de custeio não prejudica o direito dos segurados à aposentadoria especial, em razão de não haver ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, eis que o art. 195, § 5º, da Constituição Federal (que veda a criação, majoração ou a extensão de benefícios previdenciários sem a correspondente fonte de custeio), contém norma dirigida ao legislador ordinário, disposição inexigível quando se trata de benefício criado diretamente pela própria constituição, como é o caso da aposentadoria especial.

Por fim, considerando que o INSS, em sua apelação, não impugnou o capítulo da sentença relativo à fixação do termo inicial dos efeitos financeiros do benefício, forçoso é concluir que a pretensão deduzida apenas em sede de agravo interno consiste em inadmissível inovação recursal, sobre o qual já se operou a preclusão. O mesmo deve ser dito em relação às pretensões relativas aos honorários advocatícios e termo inicial dos juros de mora, as quais também só foram deduzidas em sede agravo interno. Precedentes desta C. Corte: (TRF 3ª Região, 3ª Seção, AR - AÇÃO RESCISÓRIA - 5023117-80.2018.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal PAULO SERGIO DOMINGUES, julgado em 19/02/2021, DJEN DATA: 23/02/2021)

Por tais razões, não há como se conhecer do agravo interno nesses pontos.

Sendo assim, há que se concluir, na linha da jurisprudência desta C. Corte, que (i) o recurso de agravo interno não comporta conhecimento no que tange aos termos iniciais do benefício concedido e dos juros de mora, bem como no que se refere aos honorários advocatícios; e (ii) rejeitada a extinção do processo sem julgamento do mérito em razão da alegada ausência de interesse recursal:

AGRAVO INTERNO. PREVIDENCIÁRIO. PARCIAL CONHECIMENTO. TERMO INICIAL. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DA VERBA HONORÁRIA. INTERESSE DE AGIR.

I- Não conhecido o recurso no tocante ao termo inicial do benefício e à isenção da autarquia ao pagamento dos honorários advocatícios, por ter a parte autora dado causa ao indeferimento do pedido na esfera administrativa, por ser defeso inovar o pedido em sede de agravo interno. Ressalte-se que, em nenhum momento da apelação, a autarquia impugnou tais matérias.

II- Afastada a alegação de falta de interesse de agir suscitada pela autarquia, tendo em vista que o INSS insurgiu-se nos autos contra a concessão da aposentadoria, caracterizando, portanto, o interesse de agir pela resistência à pretensão, conforme entendimento firmado pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário nº 631.240/MG. Adicionalmente, observa-se que no julgamento dos Embargos de Declaração do Recurso Especial Repetitivo nº 1.727.069, o próprio C. Superior Tribunal de Justiça afirmou "que o julgamento do recurso de apelação pode ser convertido em diligência para o fim de produção de prova", sendo possível, portanto, a apresentação das provas no Tribunal.

III- Agravo interno parcialmente conhecido e improvido. (TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5003620-92.2017.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA, julgado em 27/04/2022, Intimação via sistema DATA: 29/04/2022)

De outra banda, não tendo sido devolvida a questão relativa ao termo inicial do benefício a esta C. Turma, já tendo sobre tal tema se operado a preclusão, incabível o sobrestamento do feito em razão da afetação do Tema 1.124 pelo C. STJ.

DO AGRAVO INTERNO INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA

Diversamente do que sustenta a parte autora, no que se refere aos períodos de 05/05/1997 a 12/01/1998 e 14/08/2008 a 15/12/2008, o fato de a decisão agravada ter mantido a improcedência do pedido de reconhecimento de atividade especial por fundamento diverso da sentença não caracteriza afronta ao disposto no artigo 10 do Código de Processo Civil, pois, conforme previsto no artigo 1.013, §2º do CPC/2015, quando a defesa tiver mais de um fundamento, como ocorreu no presente caso, e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais. Portanto, não há que se falar em nulidade da decisão agravada e retorno dos autos à Vara de Origem para produção de prova pericial.

Outrossim, não merece acolhida a alegação de erro material na descrição do vínculo empregatício do segurado junto à FEPASA, de modo a reconsiderar a decisão agravada que reduziu a sentença aos limites do pedido, excluindo da condenação o reconhecimento da atividade especial no período de 20/08/1987 a 31/05/1988, vez  que, assim como constou na petição inicial (fl. 05 – PDF em ordem crescente),  em réplica à contestação a parte autora ratificou que o período controverso se limitava ao período de 01/06/1988 a 31/10/1995 (fl. 642 – PDF em ordem crescente).

Em relação ao período de 20/01/1994 a 31/10/1995, como constou na decisão agravada, a ausência de documento hábil a comprovar o exercício de atividade laborativa revestida de especialidade em período posterior à data de emissão do laudo pericial, impede o reconhecimento da natureza especial da atividade.

Igualmente, no que diz respeito ao período de 19/06/2000 a 16/09/2000, a ausência de indicação de responsável técnico no PPP torna esse documento incapaz de provar as condições de trabalho às quais o segurado está submetido, de modo que não é possível reconhecer o período pleiteado como tempo especial. Anoto que caberia ao autor apresentar outras provas que evidenciassem a alegada exposição, ônus do qual ele não se desvencilhou.

Conforme já registrado, o segurado deve comprovar o labor permanente, de forma não ocasional nem intermitente, exposto a agentes reputados nocivos pela legislação de regência, o que não restou comprovado no intervalo em análise.

Também não merece reforma a decisão agravada no tocante ao pedido de extinção do feito sem resolução do mérito em relação aos períodos de labor não reconhecido como atividade especial em face da inexistência ou deficiência da prova da prova apresentada, uma vez que inaplicável à aposentadoria especial o mesmo entendimento do STJ quanto aos rurícolas, pois o fundamento para esse posicionamento é a maior vulnerabilidade do rurícola.

PREQUESTIONAMENTO

Relativamente ao prequestionamento de matéria ofensiva a dispositivos de lei federal e de preceitos constitucionais, tendo sido o recurso apreciado em todos os seus termos, nada há que ser discutido ou acrescentado aos autos.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, CONHEÇO PARCIALMENTE do agravo interno do INSS e, na parte conhecida, NEGO-LHE PROVIMENTO, assim como NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO DA PARTE AUTORA, nos termos expendidos no voto.

É como voto.

/gabiv/jpborges