PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO. TRF3...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do voto da Relatora, que foi acompanhada pela Desembargadora Federal Marisa Santos e pelo Desembargador Federal Gilberto Jordan (que votou nos termos do art. 942, "caput" e §1º, do CPC). Vencido o Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, que lhe negava provimento.

Trata-se de apelação interposta por LOURDES FERREIRA CUNHA em face da r. sentença que julgou improcedente o pedido deduzido na inicial, em razão da perda da qualidade de segurado da requerente, condenando-a ao pagamento de custas e despesas processuais, bem como de honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor da causa, observada a gratuidade judiciária.

Visa o restabelecimento do auxílio-doença ou a concessão de aposentadoria por invalidez, desde a cessação da benesse que recebia, em 31/07/2015 (NB 538.388.861-2) (fls. 199/205).

Com contrarrazões (fl. 209), subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Conheço do recurso de apelação, uma vez que cumpridos os requisitos de admissibilidade, conforme o artigo 1.011 do NCPC.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 05/11/2015 (fl. 01) visando o restabelecimento do auxílio-doença ou a concessão de aposentadoria por invalidez, desde a cessação da benesse que recebia, em 31/07/2015 (NB 538.388.861-2).

Realizada a perícia médica, o laudo apresentado, datado de 25/11/2016, considerou a parte autora, nascida em 20/11/1959, faxineira e que cursou até a terceira série do ensino fundamental, total e temporariamente incapacitada para o trabalho, por ser portadora de "dorsalgia crônica - M54, transtornos dos discos lombares e de outros discos - CID M 51.1 e artrose de joelho M-17" (fls. 143/151).

Concluiu que a "ao exame físico (...) mostra claramente a perda da sua capacidade funcional, com limitações físicas para realizar seu labor", ressaltando que "a incapacidade decorre da progressão da doença, pois a patologia apresentada pela pericianda é uma patologia crônica e pode ser evolutiva se não tratada adequadamente" (respostas ao quesito nº 10 do juízo).

Com relação ao início da doença, fixou-a em 22/02/2010 (data da realização de tomografia de coluna cervical, fls. 25/26). No que diz respeito à incapacidade, afirmou ser a data provável 29/05/2012, quando a requerente já apresenta exames laboratoriais com maior comprometimento (nova tomografia de coluna lombar realizada nesta data, fls. 27/28).

Finalmente, sugere a reavaliação pericial em 12 meses, sendo necessário fisioterapia, consultas ambulatoriais com médico ortopedista, acupuntura, medicamentos e, em último caso, a realização de cirurgia se indicada (respostas ao quesito nº 16 do juízo).

Por sua vez, os dados do CNIS revelam que a parte manteve vínculos empregatícios até 03/2010, sendo que esteve em gozo de auxílio-doença, concedido administrativamente, entre 23/11/2009 e 12/12/2009 (NB 538.388.861-2) (fls. 175/181).

Entretanto, por força de decisão judicial de antecipação de tutela judicial, proferida no processo º 0000390-05.2010.8.26.0168, perante a 3ª Vara do Foro de Dracena/SP (fls. 18/23), tal benesse foi restabelecida e paga entre 26/02/2010 e 02/07/2015 (conforme consulta realizada ao Hiscreweb, ora juntado aos autos).

E, nos termos do art. 15, I, da lei nº 8.213/91, "mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições, sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício". No mesmo sentido, a Instrução Normativa INSS Nº 77 DE 21.01.2015, verbis:

No mesmo sentido, o seguinte julgado da Nona turma desta Corte: AC nº 2016.03.99.009373-0, j. 27/06/2016, DJe 11/07/2016)

Dessa forma, conclui-se que, no momento do surgimento da incapacidade (em 29/05/2012, conforme o laudo pericial), a parte autora tinha qualidade de segurado.

E não apresentada, de um lado, incapacidade total e definitiva (ou seja, invalidez) para o trabalho, a aposentadoria é indevida. De outro lado, resta devido o auxílio-doença, na esteira dos seguintes precedentes:

No mesmo sentido, os seguintes julgados da E. Nona Turma desta Corte: ApReeNec 00309707520164039999, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, v.u., e-DJF3 30/10/2017; Ap 00227306320174039999, Relator Desembargador Federal Gilberto Jordan, v.u., e-DJF3 02/10/2017; Ap 00414239520174039999, Relator Juiz Federal Convocado Otavio Port, v.u, e-DJF3 07/03/2018; ApReeNec 00364137020174039999, Relator Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJF3 07/03/2018.

O termo inicial do auxílio-doença concedido deve ser fixado na data seguinte à cessação do benefício anterior (NB 538.388.861-2), em 31/07/2015, nos limites do pedido autoral, uma vez que o conjunto probatório dos autos permite concluir que a incapacidade advém desde então.

Nesse sentido, cito julgado do Superior Tribunal de Justiça:

A mesma orientação tem sido seguida por esta Turma: APELREEX 00016975820004036104, Rel. Des. Fed. Nelson Bernardes, v.u., e-DJF3 Judicial 1: 08/04/2011; AC 00017125120144036002, Rel. Juiz Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJFe Judicial 1: 04/05/2013.

Esclareço que não se verifica, no caso dos autos, hipótese de fixação de prazo de duração do benefício concedido sem aferição pelo INSS da permanência ou não da incapacidade do segurado.

Isso porque, da instrução do feito, não exsurge a possibilidade de determinação do termo final do benefício, observando-se que a perícia foi realizada no período entre a vigência das Medidas Provisórias ns. 739/2016 e 767/2017, esta última convertida na Lei n. 13.457/2017, que incluiu os §§ 8º e 9º do artigo 60 da Lei n. 8.213/1991, in verbis:

Outrossim, considerando que na prova técnica, realizada em 25/11/2016, o perito judicial estimou expressamente em doze meses o prazo para reavaliação da parte autora (fl. 149), tem-se que, in casu, o auxílio-doença concedido na presente demanda só poderá ser cessado após a necessária reavaliação da incapacidade pela autarquia.

Passo à análise dos consectários.

Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n. 11.960/2009: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros de mora e à correção monetária, não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral.

Nesse cenário, sobre os valores em atraso, incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Deve o INSS arcar com os honorários advocatícios em percentual mínimo a ser definido na fase de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do artigo 85 do NCPC, observando-se o disposto nos §§ 3º, 5º e 11 desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício (Súmula n. 111 do STJ).

Quanto às custas processuais, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, nos termos das Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03 (Estado de São Paulo). Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, PARA REFORMAR A SENTENÇA E JULGAR PROCEDENTE O PEDIDO, concedendo-lhe o benefício de auxílio-doença, a partir da data seguinte à cessação do benefício anterior, fixando consectários na forma explicitada, abatidos eventuais valores já recebidos.

É como voto.