PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO: AUXÍLIO DOENÇA - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS - EFEITOS INFRINGENTES - RECURSOS DO...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000002-93.2024.4.03.9999

RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, LUIZ CARLOS BATISTA

Advogado do(a) APELANTE: MARIA DE FATIMA RIBEIRO DE SOUZA - MS18162-A

APELADO: LUIZ CARLOS BATISTA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: MARIA DE FATIMA RIBEIRO DE SOUZA - MS18162-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Embargos de declaração opostos tempestivamente, a teor dos artigos 183 e 1.023 do CPC.

O ponto de insurgência do embargante diz respeito à análise das razões de recurso relativas a outro processo, sobre o qual o INSS alega a existência de litispendência.

Compulsando os autos, verifica-se que o INSS aduziu preliminar de litispendência desta ação com a de número 0800764-09.2020.8.12.0012, proveniente da 2ª Vara Cível de Ivinhema/MS, e juntou cópia daqueles autos. Ao analisar o recurso do INSS, o acórdão se ateve, por um lapso, às peças daquele processo juntadas pelo INSS, como se destes fossem. E ao assim proceder, deixou de analisar os pontos de insurgência em toda a sua extensão, razão pela qual devem ser acolhidos os presentes embargos de declaração e sanados os vícios apontados, com a correta análise de toda a matéria devolvida à apreciação.

SENTENÇA (ID 284146668 PG 3/8)

No caso dos autos, o juízo de primeiro grau julgou procedente o pedido, concedeu a tutela de urgência incidental e determinou a imediata ativação do auxílio doença, desde a data do indeferimento administrativo, em 08/07/2022; determinou a conversão em aposentadoria por invalidez, desde a data da juntada do laudo, em 02/05/2023; determinou a aplicação de juros de mora e correção monetária, bem como o pagamento dos honorários advocatícios.

RECURSO DO AUTOR (ID 284146668 PG 23/30)

Em sua razões de apelação o autor pleiteia a fixação do termo inicial do benefício desde a data da cessação do benefício de aposentadoria por invalidez, em 17/10/2019, ou da data do último requerimento administrativo, em 07/07/2022;  e a majoração dos honorários advocatícios para 20% sobre as prestações vencidas até a data da prolação do acórdão.

RECURSO DO INSS (ID 284146668 PG 34/38)

Por sua vez, em suas razões de recurso, o INSS sustenta a ocorrência de litispendência desta ação com a ação de número 0800764-09.2020.8.12.0012, proveniente da 2ª Vara Cível de Ivinhema/MS; a ausência de incapacidade total e permanente, requisito necessário à concessão do benefício; a fixação do termo inicial do benefício à data do laudo pericial realizados neste autos; a observância da prescrição quinquenal; que, para implantação do benefício, a parte autora deverá juntar autodeclaração prevista no Anexo I da Portaria INSS nº 450/2020, ou renunciar expressamente aos valores que excedam o teto de 60 salários mínimos na data da propositura da ação; que os valores já pagos administrativamente a título de benefício, cuja acumulação é vedada por lei, deverão ser descontados do montante devido; que é isento de custas e despesas processuais; que, na fixação dos honorários advocatícios, não foi observada a Súmula nº 111/STJ.

Pré-questionam, para efeito de recurso especial ou extraordinário, ofensa a dispositivos de lei federal e de preceitos constitucionais.

Por questão de método, analiso em conjunto as alegações apresentadas pelo INSS e pela parte autora.

Relativamente à alegação de litispendência, entendo que o juízo de primeiro grau agiu de forma acertada ao afastá-la.

Nas ações de concessão de benefício por incapacidade, há que se levar em conta que pode haver alteração da capacidade laboral do segurado com o decurso do tempo, tanto assim que a Lei nº 8.213/91, em seu artigo 101, prevê a necessidade de perícias médicas periódicas para verificar se houve alteração das condições que autorizaram a concessão do benefício. Por essa razão, as sentenças proferidas nessas ações estão vinculadas aos pressupostos do tempo em que foram formuladas, nelas estando implícita a cláusula rebus sic stantibus, de modo que há nova causa de pedir sempre que modificadas as condições fáticas ou jurídicas nas quais se embasou a coisa julgada material. 

Na ação 0800764-09.2020.8.12.0012, de 01 de abril de 2020, da 2ª Vara Cível de Ivinhema/MS, que foi julgada procedente (06/2021), mas reformada em grau de recurso para negar o benefício concedido (11/2023), o autor pleiteou o restabelecimento do benefício de aposentadoria ou auxílio doença desde 17/10/2019.

Nesta ação, intentada em outubro de 2022, pleiteia a conversão do auxílio-doença outrora concedido em aposentadoria por invalidez, considerando que sua incapacidade se iniciou em 11/01/2011, antes da EC 103/2019, o que lhe daria direito à aposentadoria integral, ou o restabelecimento do benefício cessado em 07/07/2022.

Logo, a alegação do INSS de litispendência fica afastada, mantida a r. sentença nesse ponto. 

Superada a preliminar, passo ao exame dos demais aspectos do recurso.

Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (artigo 25, inciso I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por incapacidade permanente, nova nomenclatura da aposentadoria por invalidez (artigo 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio por incapacidade temporária, antigo auxílio-doença (artigo 59).

E a nomenclatura “auxílio por incapacidade temporária” é um termo guarda-chuva, que abriga não apenas aqueles casos de incapacidade temporária, mas também os de incapacidade definitiva para a atividade habitual, sendo que o primeiro cessa com a recuperação da capacidade laboral do segurado e o último, com a sua reabilitação para outra atividade que lhe garanta a subsistência (artigo 62), podendo, ainda, se o segurado for considerado insusceptível de reabilitação, ser convertido em aposentadoria por incapacidade permanente (parágrafo 1º).

Em relação à carência, nos termos do artigo 26, inciso II, da Lei nº 8.213/91, dela está dispensado o requerente nos casos em que a incapacidade é decorrente de acidente de qualquer natureza ou causa, de doença profissional ou do trabalho, ou ainda das doenças e afecções elencadas no artigo 151 da mesma lei.

Como se vê, para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.

No caso dos autos, o exame realizado pelo perito oficial em 29/03/2023 constatou que o autor, ajudante de pedreiro, idade atual de 62 anos, está incapacitado definitivamente para o exercício de sua atividade habitual, como se vê do laudo pericial:

"8. CONCLUSÃO. DIAGNÓSTICO: HÉRNIA DISCAL LOMBAR. CID M512. • DATA DE INÍCIO DOENÇA (DID): 2011. • NÃO EXISTE RELAÇÃO/NEXO ENTRE DOENÇA (S) E O TRABALHO. • HÁ INVALIDEZ PARCIAL E PERMANENTE PARA O TRABALHO. • A PROFISSÃO DE SERVENTE DE PEDREIRO, BEM COMO OUTROS TRABALHOS BRAÇAIS, ESTÃO CONTRA-INDICADAS. • DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE (DII): 01/2011, DATA DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. • A REABILITAÇÃO PROFISSIONAL É IMPROVÁVEL CONSIDERANDO AS CONDIÇÕES PESSOAIS DO PERICIADO (IDADE, ESCOLARIDADE E PROFISSIOGRAFIA)." pág. 12 

O laudo em questão foi realizado por profissional habilitado, equidistante das partes, capacitado, especializado em perícia médica, e de confiança do r. Juízo, cuja conclusão encontra-se lançada de forma objetiva e fundamentada, não havendo que se falar em realização de nova perícia judicial. Outrossim, levou em consideração, para formação de seu convencimento, a documentação médica colacionada aos autos, bem como atendeu às necessidades do caso concreto, possibilitando concluir que o perito realizou minucioso exame clínico, respondendo aos quesitos formulados.

Há que se considerar, também, os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais da segurada, sendo certo que, no caso concreto, a parte autora exerceu, por toda vida, apenas atividade braçal, e conta, atualmente, com idade de 62 anos, sendo improvável, como constatou o perito judicial, a sua reabilitação para outra atividade.

E, ainda que o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, conforme dispõe o artigo 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas, por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das partes.

Desse modo, considerando que a parte autora, conforme concluiu o perito judicial, não pode mais exercer, de forma definitiva, a sua atividade habitual, e não tendo ela idade nem condição para se dedicar a outra atividade, é possível restabelecer o auxílio-doença e convertê-lo em aposentadoria por incapacidade permanente, como procedeu a r. sentença.

Quanto ao preenchimento dos demais requisitos (condição de segurado e cumprimento da carência), a matéria não foi questionada, devendo subsistir, nesse ponto, o que foi estabelecido pela sentença.

O termo inicial do benefício por incapacidade, em regra, deve ser fixado à data do requerimento administrativo ou, na sua ausência, à data da citação (Súmula nº 576/STJ) ou, ainda, na hipótese de benefício indevidamente cessado, no dia seguinte ao da cessação indevida.

Tal entendimento, pacificado no Egrégio Superior Tribunal de Justiça, está embasado no fato de que "o laudo pericial norteia somente o livre convencimento do juiz quanto aos fatos alegados pelas partes, mas não serve como parâmetro para fixar termo inicial de aquisição de direitos" (AgRg no AREsp 95.471/MG, 5ª Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 09/05/2012).

No caso, o termo inicial do benefício fica mantido em 08/07/2022, dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença.

Na verdade, não obstante o laudo pericial tenha indicado a data de início da incapacidade janeiro de 2011, caso é que existe trânsito em julgado da ação anterior (0800764-09.2020.8.12.0012 - 2ª Vara de Ivinhema/MS), cuja sentença determinava o restabelecimento do auxílio doença desde 10/10/2019, mas foi reformada em grau recursal, negando o benefício,  de forma que não se pode falar em termo inicial retroativo a 08/07/2022.

Não há que se falar em prescrição, pois a presente ação foi ajuizada dentro do quinquênio legal, contado da cessação administrativa do benefício.

Não consta, dos autos, prova de que, após o termo inicial do benefício, houve pagamentos administrativos de benefício cuja acumulação é vedada por lei ou pagamentos por força de antecipação dos efeitos da tutela, não sendo o caso de se determinar o desconto de valores do montante devido. E o requerimento para que a parte firme autodeclaração para os pedidos de aposentadorias deve ser rejeitado, porque tal exigência, prevista apenas em norma administrativa (Portaria INSS n° 450/2020), não se aplica na esfera judicial, mas apenas no âmbito administrativo.

Vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, os quais deverão ser mantidos conforme fixado na r. sentença, em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111/STJ), nos termos do entendimento desta Colenda Turma,  ausente, nesse ponto, o interesse do INSS em recorrer.

No que se refere às custas processuais no âmbito da Justiça Federal, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto no artigo 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96. Tal isenção, no entanto, não se aplica no âmbito da Justiça Estadual do Mato Grosso do Sul, nos termos artigo 27 da Lei Estadual nº 3.779/2009, que está em consonância com o disposto na Súmula nº 178/STJ ("O INSS não goza de isenção de pagamento de custas e emolumentos, nas ações acidentárias e de benefícios, propostas na Justiça Estadual").

Presentes os requisitos - verossimilhança das alegações, conforme exposto na sentença, e o perigo da demora, o qual decorre da natureza alimentar do benefício -, confirmo a tutela anteriormente concedida.

Relativamente ao prequestionamento de matéria ofensiva a dispositivos de lei federal e de preceitos constitucionais, tendo sido o recurso apreciado em todos os seus termos, nada há que ser discutido ou acrescentado aos autos.

Os honorários recursais foram instituídos pelo CPC/2015, em seu artigo 85, parágrafo 11, como um desestímulo à interposição de recursos protelatórios, e consistem na majoração dos honorários de sucumbência em razão do trabalho adicional exigido do advogado da parte contrária, não podendo a verba honorária de sucumbência, na sua totalidade, ultrapassar os limites estabelecidos na lei.

Assim, desprovido o apelo do INSS interposto na vigência da nova lei, os honorários fixados na sentença devem, no caso, ser majorados para 12%, nos termos do artigo 85, parágrafo 11, do CPC/2015.

Ante do exposto, acolho os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para desconstituir o acórdão e negar provimento aos recursos do autor e do INSS,  mantendo íntegra a r. sentença, e condenar o INSS ao pagamento dos honorários recursais.

É O VOTO.

/gabiv/jb