PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA (CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ). LEI 8. 213/1991. TOTAL E TEMPORÁRIA INCAPACIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à remessa oficial e ao recurso do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações interpostas por ambas as partes em face da r. sentença, submetida ao reexame necessário, que julgou parcialmente procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a conceder auxílio-doença à parte autora, desde a data da cessação da benesse, em 07/2013 (NB 536.035.965-6), pelo prazo mínimo de 12 meses a contar da perícia médica, podendo ser suspenso se verificada, por perícia administrativa, a recuperação da parte para suas atividades habituais, ou se, ao final do processo de reabilitação profissional, for considerado habilitado para o desempenho de nova atividade, discriminados os consectários, arbitrados honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação, observada a Súmula 111/STJ, antecipada a tutela jurídica.

Os embargos de declaração opostos pelo vindicante foram rejeitados (fls. 274/278 e 282).

Alega o autor que tem direito à concessão da aposentadoria por invalidez, destacando a gravidade das patologias e os documentos médicos que instruem a ação. Requer, ainda, a condenação da autarquia ao pagamento de danos morais (fls. 284/293).

Por sua vez, sustenta o INSS a aplicação da Lei n. 11.960/2009 quanto aos juros de mora e correção monetária (fls. 314/316).

Apenas o promovente apresentou suas contrarrazões (fls. 320/326).

Estando os autos nesta Corte, o autor apresentou petição informando a cessação administrativa do benefício, postulando, com isso, a concessão de tutela para o restabelecimento da benesse (fls. 328/334).

É o relatório.

Inicialmente, afigura-se correta a submissão da sentença ao reexame necessário.

De fato, o artigo 475, § 2º, do CPC/19 73 , com redação dada pelo art. 1º da Lei nº 10.352/2001, que entrou em vigor em 27 de março de 2002, dispõe que não está sujeita ao reexame necessário a sentença em ações cujo direito controvertido não exceda a 60 (sessenta) salários mínimos.

Nesse sentido, segue o entendimento do e. Superior Tribunal de Justiça:

No caso dos autos, considerando as datas do termo inicial do benefício concedido (31/07/2013) e da prolação da sentença (27/05/2015), bem como o valor da benesse (RMI calculada em R$ 1.974,66 - informação obtida no portal PLENUS), verifica-se que a hipótese em exame excede os 60 salários mínimos.

Sendo, pois, o caso de submeter o decisum de primeiro grau ao reexame necessário, passo à análise deste e dos recursos interpostos.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 18/12/2013 (fl. 2) visando ao restabelecimento do auxílio-doença, cessado em 07/2013, e posterior conversão em aposentadoria por invalidez.

O INSS foi citado em 25/04/2014 (fl. 185).

Realizada a perícia médica em 31/10/2014, o laudo apresentado considerou o periciando, nascido em 28/02/1965, consultor comercial, segundo grau completo, total e temporariamente incapacitado para o trabalho, por ser portador de "status pós-cirúrgico de artrodese da coluna lombar evoluindo com não consolidação (pseudoartrose), que no presente exame médico pericial restou evidenciado limitação da amplitude de movimento da coluna lombar e quadro álgico exuberante, determinando prejuízo para a marcha, agachamento de repetição e posições desfavoráveis, incompatíveis com suas atividades laborativas", estabelecendo o prazo de 12 meses para reavaliação (fls. 226/234).

Questionado a respeito da data inicial da incapacidade (quesito "11" do Juízo), o "expert" a fixou em 12/07/2012 (fl. 232).

De seu turno, os dados do CNIS da parte autora revelam: (a) vários vínculos empregatícios entre 01/02/1981 e 31/03/2009; e (b) recebimento de auxílio-doença a partir de 23/06/2009, cessado em 07/2013 e restabelecido, com DIP em 05/2015, por força da tutela concedida na sentença prolatada nesta ação.

Dessa forma, conclui-se que, no momento do surgimento da incapacidade, a parte autora tinha carência e qualidade de segurado.

E não apresentada, de um lado, incapacidade total e definitiva (ou seja, invalidez) para o trabalho, a aposentadoria é indevida. De outro lado, correta a concessão do auxílio-doença, na esteira dos seguintes precedentes:

No mesmo sentido, os seguintes julgados da E. Nona Turma desta Corte: ApReeNec 00309707520164039999, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, v.u., e-DJF3 30/10/2017; Ap 00227306320174039999, Relator Desembargador Federal Gilberto Jordan, v.u., e-DJF3 02/10/2017; Ap 00414239520174039999, Relator Juiz Federal Convocado Otavio Port, v.u, e-DJF3 07/03/2018; ApReeNec 00364137020174039999, Relator Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJF3 07/03/2018.

O termo inicial do auxílio-doença concedido deve ser mantido tal como fixado na sentença, ou seja, desde a data seguinte à cessação do benefício, em 07/2013, uma vez que a incapacidade laborativa advém desde então (segundo o laudo pericial, desde 07/2012).

Nesse sentido, cito julgado do Superior Tribunal de Justiça:

A mesma orientação tem sido seguida por esta Turma: APELREEX 00016975820004036104, Rel. Des. Fed. Nelson Bernardes, v.u., e-DJF3 Judicial 1: 08/04/2011; AC 00017125120144036002, Rel. Juiz Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJFe Judicial 1: 04/05/2013.

Desnecessária a análise dos reflexos das inovações introduzidas pela Lei n. 13.457/2017, que dispõe sobre o prazo de duração do auxílio-doença, uma vez que a sentença já o fez.

No que tange ao pleito de indenização por danos morais, não merece guarida o apelo da parte autora.

Com efeito, é certo que, para a configuração da responsabilidade objetiva prevista no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, exige-se, primordialmente, a presença dos seguintes pressupostos: ação do agente público, resultado danoso e nexo causal.

Ressalte-se que não há a necessidade da demonstração da existência de culpa do agente, mas apenas do prejuízo sofrido em decorrência de ato por ele praticado no exercício de suas funções, sem o que deverá ser excluída a responsabilidade estatal, além das hipóteses de caso fortuito, força maior ou culpa exclusiva da vítima ou de terceiro.

No caso dos autos, não se constata conduta do INSS capaz de ensejar sua responsabilidade civil, uma vez que o ato que culminou na negeativa de concessão do benefício vindacado, à época, foi praticado no âmbito de sua competência e com estrita observância aos princípios que regem a Administração Pública, cabendo destacar que, embora tenha se dado aos textos normativos pertinentes interpretação diversa da adotada pelo órgão jurisdicional, não se evidencia qualquer ilegalidade cometida.

A propósito:

Incabível, portanto, a pretensão de indenização por danos morais.

Passo à análise dos consectários.

Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros de mora e à correção monetária, não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral.

Nesse cenário, sobre os valores em atraso incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

A pendência de apreciação, pelo STF, de Embargos de Declaração no citado RE remarca a sujeição da questão da incidência da correção monetária ao desfecho do referido leading case.

Mantenho os honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973, Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e jurisprudência desta 9ª Turma. Cumpre destacar, nesse ponto, que não se aplica ao caso em análise a regra da majoração dos honorários advocatícios em sede recursal (artigo 85, §§ 1º e 11, do vigente CPC), tendo em vista que a sentença impugnada foi publicada antes da vigência do novo Código.

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Prejudicado o pedido formulado na petição de fls. 328/334, uma vez que os portais PLENUS e HISCREWEB trazem a informação de que o auxílio-doença não fora cessado.

Ante o exposto, nego provimento à apelação da parte autora e dou parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, para fixar os juros de mora nos termos da fundamentação supra, explicitando os critérios de incidência da correção monetária.

É como voto.