PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. POSTERIOR CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LEI 8. 213/1991. COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, REJEITAR A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação do INSS interposta em face da r. sentença, submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a conceder auxílio-doença à parte autora desde a cessação indevida em 30/06/2009 e, posteriormente, convertê-lo em aposentadoria por invalidez a partir da juntada do laudo, discriminados os consectários, antecipada a tutela jurídica provisória.

Pretende o INSS que seja reformada a sentença em razão da suposta existência de coisa julgada. No mérito, alega a inexistência de incapacidade laborativa, pleiteando, subsidiariamente, a alteração da forma de cálculo dos juros moratórios e correção monetária. Prequestiona a matéria para fins recursais (fls. 180/185).

A parte apelada apresentou suas contrarrazões (fls. 191/194).

Em síntese, o relatório.

Inicialmente, afigura-se correta a submissão da sentença ao reexame necessário.

De fato, o artigo 475, § 2º, do CPC/1973 , com redação dada pelo art. 1º da Lei nº 10.352/2001, que entrou em vigor em 27 de março de 2002, dispõe que não está sujeita ao reexame necessário a sentença em ações cujo direito controvertido não exceda a 60 (sessenta) salários mínimos.

Nesse sentido, segue o entendimento do e. Superior Tribunal de Justiça:

No caso dos autos, considerando as datas do termo inicial do benefício concedido (30/06/2009) e da prolação da sentença (21/01/2014), bem como o valor da benesse (RMI calculada em R$ 724,00) verifica-se que a hipótese em exame excede os 60 salários mínimos.

Sendo, pois, o caso de submeter o decisum de primeiro grau ao reexame necessário, passo à análise deste e do recurso autárquico.

Preliminarmente, no que se refere à alegação da autarquia previdenciária da existência de coisa julgada, razão não lhe assiste, já que não se verifica a identidade de causa de pedir entre as ações.

De efeito, a primeira demanda foi ajuizada em 2010, pleiteando o restabelecimento de auxílio-doença com posterior concessão de aposentadoria por invalidez (fls. 17/22). Saliente-se que, nesse feito, os males que acometiam a parte autora incluíam problemas de coluna e distúrbios psicológicos, sendo que o exame pericial, à época, apenas analisou o aspecto ortopédico do requerente, afastando a existência de incapacidade (fls. 89/96).

Por sua vez, o presente feito, datado de 2013, tem sua fundamentação nos distúrbios psicológicos que afetam o apelado, sendo que existem, inclusive, exames médicos realizados após o desfecho da primeira ação (fls. 138/142), retratando modificação no quadro de saúde do requerente.

Dessa forma, não resta configurada a coisa julgada.

No mérito, discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 16/01/2013 (fls. 02) visando ao restabelecimento de auxílio-doença e a posterior conversão em aposentadoria por invalidez, com a incidência de juros e correção monetária.

O INSS foi citado em 17/06/2013 (fls. 164).

Realizada a perícia médica em 18/04/2013, o laudo apresentado considerou a parte autora, auxiliar de produção, de 52 anos (nascida em 05/12/1963) e que estudou até o segundo grau, total e definitivamente incapacitada para o trabalho, por ser portadora de transtorno afetivo bipolar e distúrbio de personalidade, cuja evolução denota gravidade, já que há "perdas cognitivas e distúrbio de personalidade", além de padecer de patologias da coluna (fls. 152).

A perita afirmou que a incapacidade da parte autora iniciou-se em 2006 (fls. 153).

Os dados do CNIS revelam que a parte autora manteve seguidos vínculos trabalhistas entre 1985 e 2006, bem como esteve em gozo de auxílio-doença nos períodos de 20/12/1993 a 05/02/1994 e 17/09/1996 e 05/11/1996, e de 10/07/2006 a 30/06/2009, o qual foi reativado por força de antecipação de tutela concedida nesses autos.

Dessa forma, conclui-se que, no momento do surgimento da incapacidade, a parte autora tinha carência e qualidade de segurado.

Mantenho os termos iniciais dos benefícios tais como fixados na sentença, ou seja, concessão de auxílio-doença desde a data da cessação da benesse, em 30/06/2009, convertendo-o em aposentadoria por invalidez a partir da data da juntada do laudo pericial aos autos.

Passo à análise dos consectários.

Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros e à correção monetária, não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral.

Nesse cenário, sobre os valores em atraso incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Quanto à modulação dos efeitos da decisão do citado RE, destaca-se a pendência de apreciação, pelo STF, de Embargos de Declaração, ficando remarcada, desta forma, a sujeição da questão da incidência da correção monetária ao desfecho do referido leading case.

Mantenho os honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973 e Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Quanto ao prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Ante o exposto, REJEITO A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, para fixar os juros de mora na forma delineada, explicitando os critérios de incidência da correção monetária, abatidos os valores já recebidos.

É como voto.