PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO. TRF3. 0002984-78.2018.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso autoral, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta por SILVANA SILVA MIRANDA em face da r. sentença que julgou improcedente o pedido deduzido na inicial, ao argumento de que a autora trabalha continuamente, desde 23/07/2012, tornando a pretensão destituída de fundamento, nos termos do art. 77, II do NCPC. Condenou a requerente ao pagamento de custas e despesas processuais, honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor atualizado da causa, bem como às penas da litigância de má-fé, estabelecendo multa de 9% sobre o valor atualizado da demanda e indenização à parte requerida de 10% sobre a mesma base de cálculo.

A autora pugna pelo restabelecimento do auxílio-doença, sob o argumento de estar incapacitada para o trabalho e requer o afastamento da litigância de má-fé (fls. 100/108).

A parte apelada deixou de apresentar suas contrarrazões (fl. 122).

É o relatório.

Conheço do recurso de apelação, uma vez que cumpridos os requisitos de admissibilidade, conforme o artigo 1.011 do NCPC.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 04/09/2014 (fl. 02) visando o restabelecimento do auxílio-doença que recebeu, entre 05/08/2014 e 02/09/2014 (NB 607.209.638-0).

O INSS foi citado em 10/03/2015 (fl. 52).

Realizada a perícia médica em 28/11/2014, o laudo apresentado considerou a autora, nascida em 28/10/1963, auxiliar de limpeza, total e temporariamente incapacitada para o trabalho, por ser portadora de compressão radicular importante e limitante, devendo ser reavaliada em dois anos (fls. 39/44).

O perito fixou a DII em 03/2014, data da realização da ressonância magnética de fl. 27.

Por sua vez, os dados das cópias da CTPS, bem como do CNIS (fls. 17/23 e 63) revelam que a parte autora manteve seguidos vínculos trabalhistas entre 1994 e 2017, sendo que o último registro deu-se na função de auxiliar de limpeza, entre 23/07/2012 e 24/03/2017; esteve em gozo de auxílio-doença entre 05/08/2014 e 02/09/2014 (NB 607.209.638-0 - fl. 24 e 61/63).

Dessa forma, conclui-se que, no momento do surgimento da incapacidade, a parte autora tinha carência e qualidade de segurado.

Ressalte-se que o fato de a parte autora ter voltado a trabalhar após a cessação administrativa do benefício não afasta sua incapacidade, uma vez que as atividades laborativas tiveram por fim garantir sua sobrevivência, ante a resistência ofertada pela autarquia previdenciária. Nesse sentido, precedentes desta Corte:

Dessa forma, conclui-se que, no momento do surgimento da incapacidade, a parte autora tinha carência e qualidade de segurado.

E não apresentada, de um lado, incapacidade total e definitiva (ou seja, invalidez) para o trabalho, a aposentadoria é indevida. De outro lado, resta devida a concessão do auxílio-doença, na esteira dos seguintes precedentes:

No mesmo sentido, os seguintes julgados da E. Nona Turma desta Corte: ApReeNec 00309707520164039999, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, v.u., e-DJF3 30/10/2017; Ap 00227306320174039999, Relator Desembargador Federal Gilberto Jordan, v.u., e-DJF3 02/10/2017; Ap 00414239520174039999, Relator Juiz Federal Convocado Otavio Port, v.u, e-DJF3 07/03/2018; ApReeNec 00364137020174039999, Relator Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJF3 07/03/2018.

No que tange ao termo inicial do benefício, cabe considerar que, segundo a jurisprudência, inclusive assentada pelo C. Superior Tribunal de Justiça, em sede de repercussão geral (Recurso Especial nº 1.369.165/SP) e na Súmula n. 576, os benefícios por incapacidade devem ser concedidos, em regra, a partir do requerimento administrativo ou, na sua ausência, da citação.

Na hipótese vertente, o perito médico afirmou que a incapacidade laboral remonta a 03/2014 (fl. 43), fato este corroborado pelos laudos e atestados médicos colacionados às fls. 26/32, que dão conta da incapacidade laboral anteriormente ao requerimento administrativo do benefício.

Assim, o benefício há de ser concedido a partir da data da cessação do auxílio-doença (NB 607.209.638-0), em 02/09/2014 (fl. 24).

Esclareço, outrossim, que não se verifica, no caso dos autos, hipótese de fixação de prazo de duração do benefício concedido sem aferição pelo INSS da permanência ou não da incapacidade do segurado.

Isso porque, da instrução do feito, não exsurge a possibilidade de determinação do termo final do benefício, observando-se que a perícia foi realizada antes da vigência das Medidas Provisórias ns. 739/2016 e 767/2017, esta última convertida na Lei n. 13.457/2017, que incluiu os §§ 8º e 9º do artigo 60 da Lei n. 8.213/1991, in verbis:

"§ 8o Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. (Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)

§ 9o Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)

Outrossim, considerando que na prova técnica, realizada em 28/11/2014, o perito judicial estimou expressamente em dois anos o prazo para reavaliação da parte autora (fl. 43), tem-se que, in casu, o auxílio-doença concedido na presente demanda não poderá ser cessado antes da necessária reavaliação da incapacidade pela autarquia.

Passo à análise dos consectários.

Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n. 11.960/09: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros de mora e à correção monetária não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral.

Nesse cenário, sobre os valores em atraso, incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Deve o INSS arcar com os honorários advocatícios em percentual mínimo a ser definido na fase de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do artigo 85 do NCPC, observando-se o disposto nos §§ 3º, 5º e 11 desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício (Súmula n. 111 do STJ).

Quanto às custas processuais, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, nos termos das Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03 (Estado de São Paulo). Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Quanto ao prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Relativamente à litigância de má-fé, observa-se que tal ônus foi carreado à parte autora em razão do retorno ao trabalho, após a cessação do recebimento de auxílio-doença, em 02/09/2014.

Contudo, tal fato não configura alteração da verdade dos fatos, principalmente porque referidos dados podem ser facilmente obtidos no CNIS (Cadastro Nacional de Informações Sociais).

Destarte, não resta configurada a litigância de má-fé, a qual não é presumida e deve ser cabalmente demonstrada, conforme já decidido pela E. Nona Turma (v.g. AC 0009753-10.2015.4.03.9999, Rel. Des. Fed. Marisa Santos, v.u., e-DFJe Judicial 1: 14/09/2015).

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO PARA JULGAR PROCEDENTE O PEDIDO, restabelecendo-lhe o auxílio-doença (NB 607.209.638-0), a partir da indevida cessação, em 02/09/2014, fixando consectários na forma explicitada, abatidos eventuais valores já recebidos, afastada a condenação por litigância de má-fé.

É como voto.