PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO : CERCEAMENTO DE DEFESA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL OPORTUNAMENTE R...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0014319-94.2018.4.03.9999

RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA

APELANTE: CARLOS BENEDICTO CUSTODIO

Advogado do(a) APELANTE: ANA KELLY DA SILVA NICOLA - SP229374-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0014319-94.2018.4.03.9999

RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA

APELANTE: CARLOS BENEDICTO CUSTODIO

Advogado do(a) APELANTE: ANA KELLY DA SILVA NICOLA - SP229374-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

R E L A T Ó R I O

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA):

“(...)

CARLOS BENEDITO CUSTÓDIO move a presente ação em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL. Alega, em breve síntese, que trabalha como pescador profissional desde 1978, mas o período não foi considerado pelo INSS que indeferiu o requerimento formulado na via administrativa em agosto de 2014. O autor tem direito ao reconhecimento do período compreendido entre 1978 a 2002. Após 2003, como tem registro em carteira, não houve negativa por parte do INSS. Requer, desta forma, a procedência do pedido formulado e a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, nos termos do artigo 52 e seguintes da Lei 8.213/91. Requer, ainda, a condenação do réu ao pagamento dos benefícios atrasados.

O réu foi citado e apresentou defesa. Alega que o autor não comprovou o recolhimento da contribuição pelo período necessário, ou seja, trinta e cinco anos. O réu apenas reconheceu o período de 18 anos 02 meses e 16 dias. O autor exerceu atividade urbana de 2003 a 2012, período devidamente considerado. Não há como comprovar o exercício de atividade equiparada à rural através de prova exclusivamente testemunhal. Imprescindível a apresentação de documentos, o que não foi feito. O autor não comprovou o exercício de atividade especial, razão pela qual não tem direito à concessão do benefício na forma pleiteada.

O autor apresentou réplica.

Laudo a fls. 129/199.

As partes apresentaram manifestação.

É O RELATÓRIO.

FUNDAMENTO E DECIDO.

Inicialmente, deixo consignado que a arguição relativa à prescrição não atinge o direito que o autor pretende ter como reconhecido. Somente as parcelas atingidas pelo quinquênio anterior ao ingresso da ação em Juízo é que estão sujeitas à prescrição.

O autor tem o direito de pleitear a concessão do benefício, o que pode ser feito a qualquer momento. A prescrição atinge apenas as parcelas, observando-se o prazo de cinco anos anteriores à propositura da ação.

Passo ao mérito, o que faço para julgar improcedente o pedido formulado.

Tem direito à aposentadoria por tempo de contribuição, o trabalhador que comprovar ter contribuído pelo período de 35 anos, se homem, e trinta anos, se mulher.

No caso do trabalhador que exerce atividade especial, como aquela constatada pelo perito judicial, o período de contribuição corresponderia a 25 anos, tal como consignado a fls.191 e 196.

O perito judicial analisou as condições em que o autor exercia as suas funções e reconheceu a existência de agentes nocivos, além de outros fatores que realmente implicam no exercício de atividade com grau de periculosidade.

Entendo, entanto, que por mais que o autor considere ter direito à concessão da aposentadoria, não conseguiu comprovar o período mínimo de contribuições, mesmo após a redução do prazo para 25 anos.

No caso dos autos, o INSS reconheceu o recolhimento das contribuições previdenciárias pelo período de 18 anos e 02 meses, mas não todo o período solicitado pelo autor, conduta que pode ser considerada como correta, considerando a fragilidade das provas produzidas.

Não há como autorizar a prova exclusivamente testemunhal para a comprovação do período em que ocorreu o exercício da atividade como pescador.

Os documentos juntados comprovam a inscrição como pescador, mas não o exercício efetivo da atividade, como seria necessário. Se isso não fosse suficiente, não há notícia de qualquer contribuição no período, o que já é suficiente para afastar a possibilidade de concessão do benefício.

Sem a comprovação do recolhimento da contribuição durante o período mencionado, a improcedência do pedido se impõe.

A respeito do tema, destaco a ementa que segue:

(...)

Pelo todo exposto, julgo improcedente o pedido formulado por

CARLOS BENEDITO CUSTÓDIO

Julgo extinto o processo, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I do Novo Código de Processo Civil.

Custas na forma da Lei. Sem condenação aos encargos de sucumbência, considerando que o autor é beneficiário da assistência judiciária.

(...).”

Em suas razões de apelação (Id.: 89836985, págs. 97/106), sustenta a parte autora:

- preliminarmente, cerceamento de defesa, eis que especificou provas tempestivamente, conforme petição de fls. 110, onde informou que tinha interesse em produzir prova testemunhal a fim de corroborar a efetiva atividade de pesca exercida pelo mesmo, corroborando com a farta documentação apresentada, ignorada, no entanto, pelo Juízo a quo, e sem designação da audiência de instrução a fim de ouvir testemunhas;

- que, embora o magistrado tenha acolhido o laudo pericial, onde reconheceu que o apelante tem direito a aposentadoria especial, deixou de analisar os documentos apresentados, em especial dos de fls. 16/28 e 42/76 (pedido e a autorização para o exercício de pescador profissional entre os anos de 1978 a 1984; recolhimentos ao IBAMA referente ao ano de 1996; dois pagamentos referentes a multa e renovação da matrícula de pescador dos anos de 1987 e 1988; declaração do IBAMA afirmando que o apelante está cadastrado naquele órgão como pescador profissional desde 1978; carteiras profissionais de pescador; requerimentos de recadastramento de pescador profissional referente aos anos de 1991 e 2005; pagamentos referentes à anuidade para a colônia dos pescadores; autos de infração, referente aos anos de 1984, 1986, 1987 e 1989, onde o apelante foi autuado em sua atividade de pesca, ou seja, prova cabal de que efetivamente exercia a profissão de pescador e declaração de exercício de atividade de pescador artesanal), que são contemporâneos e comprovam que efetivamente exerceu a profissão de pescador;

- que foi totalmente ignorado pelo r. Juízo a quo o laudo pericial onde relata minuciosamente o período em que o apelante trabalhou como pescador (1978 a 2002), a atividade desenvolvida e executada pelo mesmo (fLs. 35) e a conclusão do laudo (fLs. 196);

- que não se pode aceitar a fundamentação da r. sentença, quanto à falta de indício de provas relativas à atividade de pescador profissional, diante da farta documentação apresentada e, principalmente, por não designar audiência de instrução, onde seria corroborado por testemunhas.

Requer provimento ao recurso, julgando procedente a ação, condenando o INSS à imediata concessão do benefício da aposentadoria por tempo de contribuição, desde 18/08/2014, data do requerimento administrativo, com juros de mora e correção monetária, ao pagamento das verbas sucumbenciais e honorários advocatícios, fixados nos limites legais.

Sem contrarrazões, os autos foram remetidos a esta E. Corte Regional.

É O RELATÓRIO.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0014319-94.2018.4.03.9999

RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA

APELANTE: CARLOS BENEDICTO CUSTODIO

Advogado do(a) APELANTE: ANA KELLY DA SILVA NICOLA - SP229374-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

V O T O

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA

DA PRELIMINAR – CERCEAMENTO DE DEFESA ANTE AO INDEFERIMENTO DA PRODUÇÃO DA PROVA ORAL

A parte autora, nascida em 12.05.1955, alega ter exercido atividade de pescador profissional e marinheiro regional, ambas em caráter especial, no período de 22.03.1978 a 18.08.2014, pelo que faz jus à aposentadoria especial.

Consoante se infere da petição inicial, a parte autora pede a produção de prova testemunhal, assim como no decorrer da instrução processual, requerendo audiência para oitiva das testemunhas a serem oportunamente arroladas.

Apresentada a contestação e réplica, o autor postulou pela produção das provas pericial e oral (fl. 110 dos autos originários), tendo sido deferida a produção da prova pericial (fl. 114 dos autos originários).

Produzida a prova pericial, foi proferida a r. sentença (fls. 224/229 dos autos originários), julgando improcedente o pedido, sem oportunizar ao autor a produção da prova oral.

Desta feita, observo que D. Juízo sentenciou o feito, deixou de proporcionar à parte autora a oportunidade para a produção de prova oral, quando seriam colhidos depoimentos do autor e das testemunhas e os procuradores das partes poderiam realizar perguntas para melhor comprovar os fatos alegados na inicial.

No que tange ao julgamento antecipado da lide, somente é cabível nas hipóteses previstas nos incisos do artigo 355 do Código de Processo Civil de 2015, vigente quando da prolação da r. sentença:

Art. 355.

 O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:

I 

- não houver necessidade de produção de outras provas;

II 

- o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349.

 

Suprime a r. decisão recorrida, ao julgar antecipadamente a lide, a oportunidade de ser revista, pelo Tribunal, o conjunto probatório que as partes se propuseram a produzir em audiência, de tal sorte que existe nos autos um início razoável de prova documental acerca do labor de pescador profissional do autor.

Para comprovar sua alegação de que laborou como pescador profissional entre períodos descontínuos de 22.03.1978 a 18.08.2014, a parte autora juntou:

a) Matrícula de pescador profissional perante o Ministério da Marinha em 22.03.1978, com recadastro entre os anos de 1980 a 1989 e 2009, bem como registro de marinheiro a partir de 2001 até 2013 (fls. 16/28);

b) Autorizações para pesca profissional, emitidas pelo Ministério da Agricultura  - Superintendência do Desenvolvimento da Pesca, entre os anos de 1978 a 1984 (fls. 42/47);

c) Recolhimentos da atividade no ano de 1984 (fls, 50/52);

d) Certidão do Ibama, confirmando cadastro do autor como pescador profissional desde o ano de 1978 (fls. 53/55);

e) Matrículas de pescador profissional do autor entre os anos de 1997 e 2002 (fl. 56);

f) Renovação de registro de pescador nos anos de 1992, 2001 e 2005 (fls. 57/58);

g) Contribuições às Colônias de Pescadores nos anos de 1980, 1981, 1984, 2001, 2003, 2004, 2006 e  2008 (fls. 60/64); e

h) Autuações de infrações de pesca irregular nos anos de 1984, 1986 e 1987 (fls. 65/70).

Assevero que nos casos de trabalhadores informais/autônomos, a dificuldade de obtenção de documentos permite maior abrangência na admissão do requisito legal de início de prova material, valendo como tal documentos não contemporâneos ou mesmo em nome terceiros (integrantes do grupo familiar, proprietários de terras, arrendatários, etc.), que juntamente com a prova oral, possibilite um juízo de valor seguro acerca dos fatos que se pretende comprovar.

Dentro desse contexto, o tempo de serviço especial, na qualidade de pescador, deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material, trazida aos autos e complementada por prova testemunhal idônea, quando necessária ao preenchimento de lacunas - não sendo esta admitida, exclusivamente, nos termos do art. 55, §3º, da Lei nº 8.213/91, bem como da Súmula nº 149 do STJ e do REsp nº 1.321.493/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, 1ª Seção, j. 10/10/2012, DJe 19/12/2012 (recurso representativo da controvérsia).

Logo, a ausência de produção de prova testemunhal oportunamente requerida e que poderia corroborar com as provas documentais produzidas e demonstrar o exercício da atividade especial de pescador desenvolvida pelo autor nos intervalos requeridos.

Entendo, assim, que foi cerceado o direito de produção de provas da parte autora, sendo de rigor a anulação da sentença, para que os autos retornem à origem e o Juízo "a quo" realize a prova oral requerida, proferindo novo julgamento.

A propósito:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE URBANA SEM REGISTRO EM CTPS. OITIVA DE TESTEMUNHAS. AUSÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA . CONFIGURAÇÃO. PRELIMINAR ACOLHIDA. MÉRITO DA APELAÇÃO DA AUTORA PREJUDICADO. SENTENÇA ANULADA.

1. Não foi produzida prova testemunhal para corroborar a comprovação do alegado exercício em atividade urbana conforme exigido em lei.

2. A solução para o litígio depende de dilação probatória, pois a controvérsia exige oitiva de testemunha e, ainda que tenha juntado aos autos início de prova material - cópia de livro de ponto, referentes aos meses de abril, maio e junho de 1988, é nítido e indevido o prejuízo imposto à parte autora pelo Juízo de 1º grau, por não ter promovido a realização de prova essencial ao deslinde da controvérsia aqui posta.

3. A jurisprudência entende que a prova material do labor rural e urbano poderá ser comprovada mediante produção de prova material ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea - quando necessária ao preenchimento de eventuais lacunas.

4. Cabe ao Magistrado permitir que as partes, em igualdade de condições, possam apresentar as suas defesas, com as provas de que dispõem, em prol do direito de que se julgam titulares.

5. Preliminar acolhida. sentença anulada. Mérito da apelação prejudicado.

(TRF 3ª Região, 7ª Turma, Rel. Des. Fed. Toru Yamamoto, v.u, DJU 12/03/2018)."

Ademais, a ausência de oitiva de testemunhas que corroborem o início de prova material, tornando impossível aferição de eventual direito ao benefício vindicado constitui nulidade que não pode ser superada.

Desta forma, impõe-se a anulação da r. sentença, a fim de restabelecer a ordem processual e assegurar os direitos/garantias constitucionalmente previstos, devendo os autos retornarem ao Juízo de origem para regular processamento, oportunizando-se a produção da prova oral.

Ante o exposto, voto por

acolher a preliminar arguida e

dar parcial provimento à Apelação da parte autora

É COMO VOTO.

/gabiv/epsilva

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO: CERCEAMENTO DE DEFESA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL OPORTUNAMENTE REQUERIDA.

I - A parte autora, nascida em 12.05.1955, alega ter exercido atividade de pescador profissional e marinheiro regional, ambas em caráter especial, no período de 22.03.1978 a 18.08.2014, pelo que faz jus à aposentadoria especial.

II – O julgamento antecipado da lide e consequente ausência de produção de prova testemunhal que poderia corroborar com as provas documentais produzidas e demonstrar o exercício da atividade especial de pescador profissional no período requerido acarretou manifesto cerceamento do direito de defesa da parte autora.

III - Apelação parcialmente provida. Preliminar acolhida. Sentença anulada. Devolução dos autos ao Juízo de origem para regular prosseguimento do feito.

ACÓRDÃO