PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE PROVA TESTEMUNHAL. INOCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. AUXÍLIO-DOENÇA E...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, REJEITAR A PRLEIMINAR E, NO MÉRITO, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, para conceder o benefício de auxílio-doença, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recurso interposto por YURI RICARDO DE MORAES em face da r. sentença que julgou improcedente o pedido deduzido na inicial e condenou o vencido ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios, arbitrados à ordem de 10% sobre o valor da causa.

Visa a parte autora, preliminarmente, à anulação da sentença por cerceamento de defesa, uma vez que foi indeferida a produção de prova oral. No mérito, pleiteia pela concessão aposentadoria por invalidez ou pelo restabelecimento do auxílio-doença, ante a existência de incapacidade laborativa (fls. 190/196).

A parte recorrida não apresentou contrarrazões (fl. 200).

É o relatório.

Conheço do recurso, uma vez que preenchidos os requisitos de admissibilidade, conforme o artigo 1.011 do NCPC.

A preliminar não merece prosperar, porquanto não se vislumbra cerceamento de defesa. Embora o magistrado não esteja adstrito às conclusões da prova técnica, ela é essencial nas causas que versem sobre incapacidade laborativa, sendo impertinente a prova testemunhal.

Ademais, compete ao magistrado, no uso de seu poder instrutório, analisar a suficiência da prova para formular seu convencimento (CPC/1973, art. 130 e art. 370, NCPC).

No mérito, discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 14/05/2013 visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou ao restabelecimento do auxílio-doença.

Realizada a perícia médica em 14/05/2014, o laudo apresentado considerou o autor, nascido em 07/07/1967, motorista e com o ensino fundamental completo, total e temporariamente incapacitado para suas atividades laborativas habituais, por ser portador de transtornos internos no joelho esquerdo, ginecomastia e obesidade. Esclareceu o expert que o periciando apresenta lesão em menisco e artrose de joelho esquerdo, necessitando correção cirúrgica e que o traumatismo ocorreu há um ano e meio e ainda apresenta edema e derrame no local, causando dificuldade para caminhar. O perito fixou a DII em 10/2012, com base nos documentos apresentados, e determinou a reavaliação do autor em dois anos ou em um ano após eventual cirurgia (fls. 94/10).

Em 30/05/2017, a parte autora foi submetida a novo exame pericial, tendo em vista o decurso do lapso de dois anos determinado pela perícia anterior para reavaliação. O laudo concluiu pela existência de transtornos internos nos joelhos, hipertensão arterial, ginecomastia e obesidade, sem sinais ou sintomas incapacitantes. Informou o perito que o autor foi submetido a cirurgia no joelho em 06/2015, sendo que, no momento, não apresenta sinais inflamatórios ou diminuição de movimentos. Ainda, consignou que a hipertensão arterial, a ginecomastia e a obesidade não interferem em sua atividade laboral, encontrando-se apto a desenvolvê-la (fls. 165/173).

Neste ponto, cumpre ressaltar que o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em caso semelhante, decidiu pela possibilidade de consideração de ambos os laudos médicos, consoante o seguinte precedente:

Por sua vez, os dados do CNIS revelam que a parte autora manteve seguidos vínculos trabalhistas entre 1982 e 2015, sendo que o último registro deu-se na função de motorista de caminhão, com início em 01/05/2012 e última remuneração em 04/2013. Consta, ainda, o recebimento de auxílio-doença nos seguintes períodos: 19/10/2004 a 10/12/2004, 22/11/2012 a 07/02/2013, 30/05/2013 a 28/05/2014 e 19/12/2014 a 06/08/2015.

Dessa forma, conclui-se que, no momento do surgimento da incapacidade, a parte autora tinha carência e qualidade de segurado.

E não apresentada, de um lado, incapacidade total e definitiva (ou seja, invalidez) para o trabalho, a aposentadoria é indevida. De outro lado, resta devido a concessão do auxílio-doença, na esteira dos seguintes precedentes:

No mesmo sentido, os seguintes julgados da E. Nona Turma desta Corte: ApReeNec 00309707520164039999, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, v.u., e-DJF3 30/10/2017; Ap 00227306320174039999, Relator Desembargador Federal Gilberto Jordan, v.u., e-DJF3 02/10/2017; Ap 00414239520174039999, Relator Juiz Federal Convocado Otavio Port, v.u, e-DJF3 07/03/2018; ApReeNec 00364137020174039999, Relator Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJF3 07/03/2018.

Considerando que o perito fixou a DII em 10/2012 e que o autor recebeu, administrativamente, o benefício de auxílio-doença entre 22/11/2012 e 07/02/2013 (fl. 12), o termo inicial da benesse ora concedida deve ser fixado na data seguinte à cessação do benefício anterior, uma vez que o conjunto probatório dos autos permite concluir que a incapacidade advém desde então.

Nesse sentido, cito julgado do Superior Tribunal de Justiça:

A mesma orientação tem sido seguida por esta Turma: APELREEX 00016975820004036104, Rel. Des. Fed. Nelson Bernardes, v.u., e-DJF3 Judicial 1: 08/04/2011; AC 00017125120144036002, Rel. Juiz Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJFe Judicial 1: 04/05/2013.

Quanto à duração do auxílio-doença, ressalte-se a perícia não estimou prazo de recuperação da capacidade laboral e foi realizada antes da vigência das Medidas Provisórias ns. 739/2016 e 767/2017, esta última convertida na Lei n. 13.457/2017, que incluiu os §§ 8º e 9º do artigo 60 da Lei n. 8.213/1991.

Contudo, considerando a inaptidão laboral atestada na perícia realizada em 14/05/2014, a sugestão de reavaliação após dois anos e a ausência de incapacidade certificada por exame médico pericial realizado em 30/05/2017, justifica-se a concessão do auxílio-doença, porém, com termo final em 18/12/2014, pois a partir de 19/12/2014 a parte autora obteve a benesse na seara administrativa (NB 609.004.795-7), cujo término, em 06/08/2015, não é incompatível com a perícia realizada nestes autos, uma vez que o próprio INSS reconheceu a inaptidão laboral em conformidade com o laudo judicial, mantendo o benefício, ao final do que, verificando que o quadro incapacitante não se fazia mais presente, cessou o benefício.

Passo à análise dos consectários.

Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros de mora e à correção monetária, não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral.

Nesse cenário, sobre os valores em atraso, incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Deve o INSS arcar com os honorários advocatícios em percentual mínimo a ser definido na fase de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do artigo 85 do NCPC, observando-se o disposto nos §§ 3º, 5º e 11 desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício (Súmula n. 111 do STJ).

Quanto às custas processuais, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, nos termos das Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03 (Estado de São Paulo). Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Ante o exposto, REJEITO A PRELIMINAR SUSCITADA E, NO MÉRITO, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO, para conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença entre a data seguinte à cessação administrativa (07/02/2013) e a data anterior à nova concessão administrativa do benefício (18/12/2014), nos termos da fundamentação.

É como voto.