PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE PROVA TESTEMUNHAL. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. LEI 8. 213/1991...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mérito, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta por CELESTE KARINA MOTTA DE MORAES em face da r. sentença que julgou improcedente o pedido deduzido na inicial e condenou a vencida ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios, arbitrados à ordem de 10% sobre o valor da causa, observada a gratuidade judiciária.

Visa a parte autora à anulação da sentença por cerceamento de defesa, uma vez que não lhe foi franqueada a produção de prova testemunhal. No mérito, requer a demandante a concessão de aposentadoria por invalidez, ante a total e permanente incapacidade laborativa, segundo o conjunto probatório dos autos, associada ao seu baixo grau de instrução, que inviabilizam sua reinserção no mercado de trabalho (fls. 205/209).

Sem contrarrazões (fl. 214), subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Conheço do recurso de apelação, uma vez que cumpridos os requisitos de admissibilidade, conforme o artigo 1.011 do NCPC.

A preliminar não merece prosperar, porquanto não se vislumbra cerceamento de defesa. Embora o magistrado não esteja adstrito às conclusões da prova técnica, ela é essencial nas causas que versem sobre incapacidade laborativa, sendo impertinente a prova testemunhal.

Ademais, compete ao magistrado, no uso de seu poder instrutório, analisar a suficiência da prova para formular seu convencimento (CPC/1973, art. 130 e art. 370, NCPC).

No mérito, discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

Primeiramente, insta consignar que a autora esteve em gozo de auxílio-doença, entre 10/06/2011 e 31/07/2013 (NB 546.691.068-2, fl. 137) e auxílio-doença por acidente de trabalho, de 02/09/2013 a 31/10/2014 (NB 603.128.359-3, fl. 138).

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 26/09/2014 visando à concessão de aposentadoria por invalidez, a partir da data de constatação da incapacidade.

Realizada a perícia médica em 14/12/2015, o laudo apresentado considerou a autora, nascida em 06/05/1973, operadora do sistema rodoviário e com ensino médio completo e ensino técnico em nutrição, parcial e permanentemente incapacitada para sua função habitual, por ser portadora de lombociatalgia e cervicalgia.

O perito não se pronunciou acerca da data de início da doença ou da incapacidade.

Concluiu o expert que "a autora foi acometida por um quadro de lombociatalgia e posteriormente cervicalgia. Foi submetida a tratamento cirúrgico em coluna lombar e posteriormente em coluna cervical. Foi afastada do trabalho e recuperou-se parcialmente. O exame médico pericial mostrou que a autora apresenta incapacidade laboral parcial e permanente. Não apresenta déficit neurológico na coluna lombar e cervical, mas concluímos que essa patologia deverá ser acompanhada para controle de eventuais crises de dor. O quadro já está consolidado e a autora deverá ser encaminhada para a reabilitação profissional. Finalmente, concluímos que a autora não faz jus ao benefício de aposentadoria por invalidez." (fls. 175/187).

Embora o perito não tenha fixado a DII, o atestado médico de fl. 47, datado de 28/05/2014, informa que a autora está sob cuidados do profissional signatário desde 21/06/2012, depois de ser submetida a cirurgia de laminectomia e artrodese de coluna lombar. Relata que a demandante apresenta discopatias múltiplas em coluna cervical e coluna torácica, sendo submetida a nova cirurgia de dicectomia e artrodese cervical em 17/10/2013, com boa evolução, apresentando, porém, dor crônica, refratária e persistente, que piora aos pequenos e médios esforços, estando incapacitada para o exercício de atividades laborativas de qualquer natureza, por tempo indeterminado.

Assim, embora referido documento não deva prevalecer ao laudo judicial que concluiu pela inaptidão parcial e permanente, demonstra que a incapacidade detectada acompanha a demandante, ao menos desde 17/10/2013.

E não apresentada, de um lado, incapacidade total e definitiva (ou seja, invalidez) para o trabalho, a aposentadoria é indevida. De outro lado, correta a concessão do auxílio-doença, na esteira dos seguintes precedentes:

No mesmo sentido, os seguintes julgados da E. Nona Turma desta Corte: ApReeNec 00309707520164039999, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, v.u., e-DJF3 30/10/2017; Ap 00227306320174039999, Relator Desembargador Federal Gilberto Jordan, v.u., e-DJF3 02/10/2017; Ap 00414239520174039999, Relator Juiz Federal Convocado Otavio Port, v.u, e-DJF3 07/03/2018; ApReeNec 00364137020174039999, Relator Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJF3 07/03/2018.

O termo inicial do auxílio-doença deve ser fixado na data seguinte à cessação do benefício anterior, ocorrida em 31/10/2014 (NB 603.128.359-3, fl. 138), uma vez que o conjunto probatório dos autos permite concluir que a incapacidade advém desde então.

Nesse sentido, cito julgado do Superior Tribunal de Justiça:

A mesma orientação tem sido seguida por esta Turma: APELREEX 00016975820004036104, Rel. Des. Fed. Nelson Bernardes, v.u., e-DJF3 Judicial 1: 08/04/2011; AC 00017125120144036002, Rel. Juiz Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJFe Judicial 1: 04/05/2013.

Quanto à duração do auxílio-doença ora concedido, assinale-se que da instrução do feito não exsurge a possibilidade de determinação do termo final do benefício, pois a perícia não estimou prazo de recuperação da capacidade laboral e foi realizada antes da vigência das Medidas Provisórias ns. 739/2016 e 767/2017, esta última convertida na Lei n. 13.457/2017, que incluiu os §§ 8º e 9º do artigo 60 da Lei n. 8.213/1991. Ademais, o conjunto probatório dos autos revela a necessidade de reabilitação da demandante para outra atividade compatível com as limitações apontadas no laudo pericial, o que foi reconhecido no decisum ora impugnado.

Assim, o benefício em tela deverá ser mantido enquanto não finalizado o procedimento de reabilitação a cargo da autarquia, nos termos do art. 62 da Lei de Benefícios, afastando-se o termo final da benesse fixado pelo Juízo a quo.

Passo à análise dos consectários.

Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n. 11.960/09: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros de mora e à correção monetária não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral.

Nesse cenário, sobre os valores em atraso, incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Deve o INSS arcar com os honorários advocatícios em percentual mínimo a ser definido na fase de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do artigo 85 do NCPC, observando-se o disposto nos §§ 3º, 5º e 11 desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício (Súmula n. 111 do STJ).

Quanto às custas processuais, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, nos termos das Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03 (Estado de São Paulo). Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Quanto ao prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Ante o exposto, rejeito a preliminar suscitada e DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA, para reformar a sentença e julgar procedente o pedido, concedendo-lhe auxílio-doença, a partir da cessação do benefício recebido anteriormente, observado o disposto nos artigos 62 e 101 da Lei n. 8.213/91, nos termos da fundamentação supra e fixando consectários na forma explicitada, abatidos eventuais valores já recebidos.

É como voto.