PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR APÓS A ESTABILIZAÇÃO DA LIDE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada por MARIA DE FATIMA LOPES AGOSTINHO para o restabelecimento de auxílio-doença até a cessação da incapacidade ou conversão em aposentadoria por invalidez desde o requerimento administrativo (07/05/2009).

Em 17/09/2009, o Juízo a quo concedeu a antecipação da tutela para determinar o restabelecimento do auxílio-doença anteriormente prestado à autora (NB 535.488.091-9).

Determinada a realização de prova técnica, houve a designação de fisioterapeuta como perito (fls. 60), o qual realizou o exame em 06/12/2010 e apresentou o respectivo laudo a fls. 74/83.

Posteriormente, o Juízo de primeiro grau, revendo a decisão de fl. 60, determinou a efetivação de nova perícia, agora por médico habilitado (fls. 104/105), tendo o respectivo laudo sido apresentado em 26/06/2014 (fls. 130/137).

Proferida sentença de improcedência, com revogação da antecipação de tutela anteriormente deferida (fls. 149/152), a autora interpôs apelação requerendo, preliminarmente, a anulação de todos os atos processuais a partir do despacho que indeferiu a realização de nova perícia, a ser efetuada por médico especializado nas patologias da apelante. Aduz, ainda, que a segunda perícia conflita com a primeira e com os documentos médicos por ela apresentados. No mérito, visa à reforma da sentença para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, desde o requerimento administrativo, em 07/05/2009, ao argumento de que é portadora de doenças ortopédicas, alérgicas e psicológicas (fls. 170/179).

A parte apelada deixou de apresentar contrarrazões.

É o relatório.

A preliminar não merece prosperar, porquanto não se vislumbra cerceamento de defesa, embora a prova técnica seja essencial nas causas que versem sobre incapacidade laborativa.

Nas ações previdenciárias, especificamente no que se refere às perícias judiciais para apuração de incapacidade laboral, faz-se necessário que o perito nomeado pelo MM. Juízo a quo seja graduado em medicina e inscrito no respectivo Conselho. Consigno que a nomeação de expert que não seja médico é admitida, porém restrita a casos excepcionais, ou seja, comarcas onde não existam profissionais habilitados para tanto, o que não é o caso dos autos. Neste sentido o seguinte julgado da Turma: TRF3, 9ª Turma, AC 1521318, Proc. 00233286120104039999, Rel. Juiz Convocado Silva Neto, e-DJF3 Judicial 1: 13/01/2015. Desse modo, tendo sido a primeira perícia realizada por fisioterapeuta, não há que se falar em contradição entre os laudos periciais.

Ora, o laudo médico foi elaborado por perito de confiança do juízo, trazendo elementos suficientes para análise acerca da incapacidade, sendo desnecessária nova avaliação por médico especialista nas moléstias apresentadas pela autora.

Consoante entendimento da 9ª Turma desta Corte, para a realização de perícia médica judicial - repita-se, por profissional habilitado, inscrito no respectivo conselho profissional - é desnecessária formação em área específica, conforme se depreende dos seguintes precedentes: AC n. 0008322-04.2016.4.03.9999, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, j. 30/05/2016, v.u., e-DJF3 13/06/2016; AC n. 0003964-93.2016.4.03.9999, Relator Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, j. 04/04/2016, v.u., e-DJF3 15/04/2016.

Acrescente-se que inexiste, in casu, qualquer circunstância especial que remeta à nova análise por médico especialista, cabendo ao magistrado, no uso de seu poder instrutório, avaliar a suficiência da prova para formular seu convencimento (CPC/1973, art. 130 e NCPC, art. 370).

Por fim, registre-se que somente após a determinação voltada à confecção de novo laudo, agora por profissional da medicina (fls. 104/105), a parte autora alegou ser portadora de "doenças mentais", tais como transtorno depressivo recorrente e transtorno do pânico, requerendo a realização de perícia por psiquiatra (fls. 112/113).

Cumpre observar, entretanto, não ser possível a modificação da causa de pedir explicitada na petição inicial após a estabilização da lide, nos termos do art. 264 do CPC/73, vigente à época da prolação da sentença.

Nesse sentido:

Assim, se a autora passou a sofrer de outros males que, em tese, poderiam caracterizar sua incapacidade laboral, deverá formular requerimento de benefício na órbita administrativa, pois as provas carreadas aos autos não autorizam a concessão observados os limites traçados na demanda.

Afasto, portanto, a preliminar suscitada pela parte autora, passando ao exame do mérito.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 26/08/2009 (fl.02) visando à concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, desde o requerimento administrativo, em 07/05/2009.

O INSS foi citado em 16/10/2009 (fl. 35).

Os dados do CNIS revelam que a parte autora verteu contribuições na qualidade de segurado facultativo, nos seguintes períodos: 01/04/2005 a 30/06/2007; 01/08/2007 a 31/12/2008; 01/03/2009 a 31/10/2009 (fls. 52/56), bem como recebeu auxílio-doença com DIB em 02/01/2009, cessado inicialmente em 15/03/2009 e restabelecido por força da antecipação de tutela deferida pelo Juízo em 17/09/2009.

Realizada perícia médica em 27/03/2013, o laudo médico concluiu que a autora, nascida em 31/12/1957, manicure e que estudou até a oitava série, "foi acometida de sintomas de hérnia discal em novembro de 2008 a maio de 2009, época em que submeteu-se a tratamento médico. O exame de tomografia computadorizada informa abaulamento discal (e não hérnia discal), mas não apresenta limitações física ou complicações como radiculopatias, estando dessa maneira capaz para o trabalho habitual" (fls. 130/137, sic).

Desse modo, verifica-se que o laudo pericial concluiu que a autora esteve incapacitada no período de novembro/2008 a maio/2009, quando se submeteu ao mencionado tratamento.

Desse modo, conclui-se que no período em que constatada a incapacidade, a parte autora tinha carência e qualidade de segurado, sendo devida, portanto, a concessão de auxílio-doença, na esteira dos seguintes precedentes:

Em atenção aos limites do pedido deduzido na exordial, o termo inicial do auxílio-doença deve ser fixado na data do requerimento administrativo (07/05/2009 - fls. 5 e 14), uma vez que a incapacidade advém desde então, de acordo com o conjunto probatório dos autos.

Outrossim, nos termos da conclusão do laudo pericial de fls. 130/137, a incapacidade findou-se em maio/2009, devendo, portanto, ser determinada a cessação do benefício ora concedido em 31/05/2009.

Passo à análise dos consectários.

Os valores em atraso serão corrigidos nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, atendido o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

São devidos juros moratórios, conforme os parâmetros preconizados pelo mencionado Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, bem como as normas legais ulteriores aplicáveis à questão.

Fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e jurisprudência desta 9ª Turma. Cumpre destacar, nesse ponto, que não se aplica ao caso em análise a regra da majoração dos honorários advocatícios em sede recursal (artigo 85, §§ 1º e 11, do Novo CPC), tendo em vista que a sentença impugnada foi publicada antes do início de sua vigência.

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora para conceder-lhe auxílio-doença entre 07/05/2009 e 31/05/2009, fixando os consectários na forma explicitada, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se ofício ao INSS para as providências cabíveis.