PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. REQUISITOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar arguida, e, no mérito, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta por PAULO SATURNINO DOS SANTOS em face da r. sentença que julgou improcedente o pedido deduzido na inicial, condenando o requerente ao pagamento custas, despesas processuais e honorários advocatícios arbitrados em R$ 350,00, a serem executados nos termos do artigo 12 da Lei nº 1.060/1950, haja vista ser o sucumbente beneficiário da gratuidade judiciária.

Postula o demandante, preliminarmente, a nulidade da sentença, ante o cerceamento de defesa decorrente de imprecisões constantes do laudo pericial, que não atentou para a gravidade dos problemas ortopédicos apresentados, motivo pelo qual requer a realização de nova perícia por médico especialista. No mérito, alega que preenche os requisitos necessários à obtenção de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, principalmente se consideradas a gravidade das moléstias, a atividade laborativa preponderante, a idade avançada, o baixo grau de instrução e a consequente dificuldade de reingresso no mercado de trabalho (fls. 92/100).

A parte apelada não apresentou suas contrarrazões.

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.011 do Novo CPC, conheço do recurso de apelação de fls. 92/100, uma vez cumpridos os requisitos de admissibilidade.

A preliminar não merece prosperar, porquanto não se vislumbra cerceamento de defesa. Embora o magistrado não esteja adstrito às conclusões da prova técnica, ela é essencial nas causas que versem sobre incapacidade laborativa.

Por sua vez, o laudo pericial foi elaborado por perito de confiança do juízo, trazendo elementos suficientes para análise acerca da incapacidade, sendo desnecessária a realização de nova perícia com ortopedista.

Outrossim, a C. 9ª Turma desta Corte entende que a perícia judicial deve ser realizada por médico habilitado e inscrito no respectivo conselho profissional, sendo desnecessária formação em área específica, conforme se depreende dos seguintes precedentes: AC n. 0008322-04.2016.4.03.9999, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, j. 30/05/2016, v.u., e-DJF3 13/06/2016; AC n. 0003964-93.2016.4.03.9999, Relator Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, j. 04/04/2016, v.u., e-DJF3 15/04/2016.

Acrescente-se que inexiste, in casu, qualquer circunstância especial que remeta à nova análise por ortopedista, cabendo ao magistrado, no uso de seu poder instrutório, avaliar a suficiência da prova para formular seu convencimento (CPC/1973, art. 130 e NCPC, art. 370).

No mérito, discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 22/11/2013 (fl. 02) visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.

O INSS foi citado em 24/01/2014 (fl. 32).

Realizada a perícia médica em 26/06/2015, o laudo médico considerou o periciando, marceneiro, nascido em 30/12/1957, sem indicação do grau de instrução, capacitado para o exercício de atividade laboral que não exija esforço físico intenso (fls. 66/71).

No entanto, observa-se que o perito judicial, após anamnese, exames físicos e análise dos documentos médicos que instruem o feito, teceu a seguinte conclusão (fl. 69):

Como se vê, o perito judicial reconheceu que o requerente é portador de gonartrose de joelho bilateral, estando no aguardo de realização de cirurgia para colocação de prótese, destacando que tal patologia o impede de realizar atividades laborativas que exijam esforços físicos intensos.

Ora, a simples leitura do que até aqui exposto leva à conclusão de que a parte autora, na verdade, está total e temporariamente incapacitada para exercer a sua atividade laborativa habitual, ou seja, a de marceneiro (CTPS - fls. 11/13), notadamente quando se sabe que é da essência de tal labor a necessidade de transportar cargas (madeiras), permanecer em posturas fixas com inclinação variável do tronco sobre membros inferiores, agachar, levantar peso, flexionar os joelhos etc.

Ademais, os documentos médicos que instruem o feito (fls. 16/29) apontam que a moléstia acompanha a parte autora no mínimo desde o requerimento administrativo protocolado em 11/10/2013 (fl. 14), sendo que em 20/09/2013 já havia a indicação de cirurgia (fl. 17), o que permite concluir que a inaptidão laboral advém desde então.

Por seu turno, os dados do CNIS da parte autora revelam: (a) vínculos empregatícios nos períodos de 02/05/1979 a 24/03/1981, 01/12/1981 a 10/08/1984, 01/07/1986 a 26/03/1992; (b) recolhimentos como segurado autônomo no período de 01/12/1993 a 30/04/1994; (c) recebimento de auxílio-doença no período de 04/05/1994 a 08/08/1994; (d) vínculos empregatícios nos períodos de 01/08/1994 a 31/07/1996, 01/09/1996 a 31/08/1997, 01/12/1997 a 28/02/1998; (e) recolhimentos como segurado facultativo no período de 01/06/2008 a 31/08/2008; (f) vínculos empregatícios nos períodos de 01/02/2010 a 30/08/2010, 01/03/2013 a 06/05/2015; (g) recebimento de auxílio-doença no período de 16/06/2016 a 31/03/2017.

Dessa forma, conclui-se que, no momento do surgimento da incapacidade, a parte autora tinha carência e qualidade de segurado.

E, não apresentada, de um lado, incapacidade total e definitiva (ou seja, invalidez) para o trabalho, a aposentadoria pretendida é indevida. De outro lado, resta devido o auxílio-doença.

Há precedentes sobre o tema, ainda que em caso de incapacidade parcial:

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo (11/10/2013 - fl. 14), uma vez que a incapacidade laborativa advém desde então, de acordo com o conjunto probatório dos autos.

Passo à análise dos consectários.

Os valores em atraso serão corrigidos nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, atendido o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

São devidos juros moratórios, conforme os parâmetros preconizados pelo mencionado Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, bem como as normas legais ulteriores aplicáveis à questão.

Fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante artigo 85, § 3º, inc. I, do CPC/2015, Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e jurisprudência desta 9ª Turma, observando-se, na fase de liquidação de sentença, o disposto no § 5º do mencionado dispositivo processual.

Quanto às custas processuais, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, nos termos das Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03 (Estado de São Paulo). Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Ante o exposto, rejeito a preliminar arguida, e, no mérito, dou provimento à apelação da parte autora, para conceder o benefício de auxílio-doença desde a data do requerimento administrativo (11/10/2013), fixando a correção monetária, os juros de mora e os honorários advocatícios na forma explicitada, abatidos os valores já recebidos.

É como voto.