PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação da parte autora interposta em face da r. sentença que julgou improcedente o pedido deduzido na inicial.

Alega, em preliminar, a competência recursal desta Corte em razão da não comprovação do nexo de causalidade no laudo pericial, bem como a nulidade da sentença, tendo em vista ter sido utilizada como base da decisão unicamente a prova pericial realizada por médico ortopedista, que conflita com as demais provas dos autos, o que evidencia a necessidade de complementação da instrução probatória, realizando-se nova perícia médica, ora por cardiologista. No mérito, requer a concessão do auxílio-doença previdenciário, em razão da comprovada incapacidade para o trabalho conforme prova dos autos (fls. 177/199).

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Inicialmente cumpre registrar que o pedido constante da petição inicial visa à concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por aposentadoria por invalidez de natureza acidentária ou previdenciária, com termo inicial na cessação administrativa do auxílio-doença n. 6063614730.

Ocorre que o laudo pericial acostado aos autos não apontou nexo causal entre as doenças e a atividade profissional da autora, razão pela qual esta requereu, em preliminar de apelo, o envio dos autos a esta Corte, afirmando que "sua incapacidade decorre de causa comum" (fls. 177/178).

Nesses termos, considerando que a apelante desistiu expressamente de discutir a natureza acidentária de sua inaptidão laboral, de rigor o reconhecimento da competência deste E. Tribunal para a apreciação do presente recurso.

Passo, portanto, ao exame do apelo interposto pela parte autora.

A preliminar não merece prosperar, porquanto não se vislumbra cerceamento de defesa. A prova técnica é essencial nas causas que versem sobre incapacidade laborativa.

O laudo pericial foi elaborado por perito médico ortopedista de confiança do juízo, informando o estado de saúde atual da autora, conforme os documentos médicos apresentados às fls. 36/93, que dão conta de diversos males ortopédicos que a acometem e, em nenhum momento, mencionam a existência de doenças cardíacas.

Ademais, compete ao magistrado, no uso de seu poder instrutório, analisar a suficiência da prova para formular seu convencimento (CPC/1973, art. 130).

No mérito, discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 23/04/2015 (fls. 02) visando à concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, acidentário ou previdenciário.

O INSS foi citado em 18/05/2015 (fls. 116).

Realizada a perícia médica por ortopedista em 12/09/2015, o laudo apresentado considerou a parte autora, auxiliar de limpeza, de 56 anos (nascida em 07/01/1959), que estudou até o ensino fundamental, parcial e temporariamente incapaz para o trabalho, por seis meses, por ser portadora de "bursite no quadril D (M706), tendinite de De Quervain no punho D (M779), epicondilite no cotovelo D (M771), artrose, discopatia na coluna cervical (M199 M501), artrose no joelho D (M170) e síndrome do túnel do carpo D (G560)". Aduz que a incapacidade restringe-se às suas atividades habituais, podendo executar "atividades que não exijam esforços ou movimentos repetitivos dos membros acometidos" (fls. 143/151).

O perito afirmou que tanto a doença, como a incapacidade, tiveram início há aproximadamente um ano, ou seja, em 2014 (respostas aos quesitos 16 e 17 formulados pela parte autora), conclusão a que chegou com fundamento nos exames complementares apresentados nos autos (resposta ao quesito 5 do INSS). Ademais, não houve reconhecimento de nexo causal entre a moléstia e a atividade profissional, conforme destacado anteriormente (cf. resposta aos quesitos 9 e 10 da autora e 7, do INSS).

Por sua vez, as cópias da CTPS e os dados do CNIS revelam que a parte autora manteve seguidos vínculos trabalhistas entre 01/08/1985 e 04/2014, como doméstica, faxineira e auxiliar de limpeza, sendo que o último registro deu-se na função de "serviços gerais". Realizou recolhimentos como contribuinte individual nos seguintes períodos: 01/01/2014 a 28/02/2014; 01/04/2014 a 31/08/2014; 01/10/2014 a 31/10/2014 e de 01/01/2015 a 30/06/2015. Finalmente, esteve em gozo de auxílio-doença por acidente do trabalho entre 27/05/2014 e 10/03/2015 (fls. 95/110 e 128/129).

Dessa forma, conclui-se que, no momento do surgimento da incapacidade, a parte autora tinha carência e qualidade de segurado.

E não apresentada, de um lado, incapacidade total e definitiva (ou seja, invalidez) para o trabalho, a aposentadoria pretendida é indevida. De outro lado, resta devido o auxílio-doença.

Há precedentes sobre o tema, ainda que em caso de incapacidade parcial:

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data seguinte à cessação do benefício de auxílio-doença n. 6063614730, ocorrida em 10/03/2015, uma vez que a incapacidade de que padece a parte autora advém desde então (segundo a perícia, desde 2014 - fl. 150). Nesse sentido, cito julgado do Superior Tribunal de Justiça:

Passo à análise dos consectários.

Os valores em atraso serão corrigidos nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, atendido o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

São devidos juros moratórios, conforme os parâmetros preconizados pelo mencionado Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, bem como as normas legais ulteriores aplicáveis à questão.

Fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973, Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e jurisprudência desta 9ª Turma. Cumpre destacar, nesse ponto, que não se aplica ao caso em análise a regra da majoração dos honorários advocatícios em sede recursal (artigo 85, §§ 1º e 11, do vigente CPC), tendo em vista que a sentença impugnada foi publicada antes da vigência do novo Código.

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, para conceder-lhe auxílio-doença, devido a partir da data seguinte à cessação do benefício n. 6063614730, fixados os consectários na forma explicitada e abatidos os valores já recebidos.

É como voto.