PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mérito, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de demanda voltada à obtenção de benefício previdenciário por incapacidade.

A primeira sentença prolatada neste feito extinguiu o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 269, I do CPC/1973 (fls. 273/274) e foi anulada por esta Corte, que determinou a realização de laudo pericial ortopédico (fls. 287/288).

Baixados os autos à vara de origem e cumprido o referido julgado, sobreveio nova sentença que julgou improcedente o pedido deduzido na inicial, condenando a requerente ao pagamento de custas e honorários advocatícios, observada a gratuidade judiciária (fls. 383/384).

Na apelação, postula a demandante, preliminarmente, a nulidade da sentença, alegando que a não oitiva das testemunhas cerceou seu direito de defesa. No mérito, alega que preenche os requisitos necessários ao restabelecimento do auxílio-doença, destacando a gravidade das patologias e os documentos médicos que instruem a ação (fls. 386/392).

A parte apelada não apresentou suas contrarrazões.

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.011 do NCPC, conheço do recurso de apelação de fls. 386/392, uma vez cumpridos os requisitos de admissibilidade.

Inicialmente, rejeito a preliminar arguida, porquanto não se vislumbra cerceamento de defesa. Embora o magistrado não esteja adstrito às conclusões da prova técnica, ela é essencial nas causas que versem sobre incapacidade laborativa, sendo impertinente a prova testemunhal para sua comprovação.

Por sua vez, o laudo pericial foi elaborado por perito de confiança do juízo, trazendo elementos suficientes para análise acerca da incapacidade, cabendo ao magistrado, no uso de seu poder instrutório, avaliar a suficiência da prova para formação do seu convencimento (NCPC, artigo 370).

No mérito, discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 06/06/2013 visando ao restabelecimento do auxílio-doença, desde a data da cessação, ocorrida em 01/08/2010.

O INSS foi citado em 01/08/2013 (fl. 246).

Após os trâmites indicados no relatório, foi realizada a perícia ortopédica em 21/05/2016 (fls. 318/321).

Contudo, em razão de respostas contraditórias, o magistrado "a quo" determinou sua complementação, sobrevindo, em 10/01/2017, o laudo que considerou a autora, nascida em 20/01/1961, trabalhadora rural, ensino fundamental incompleto, parcial e temporariamente incapacitada para o trabalho, por ser portadora de "tenossinovite da cabeça longa do bíceps, tendinopatia do supra espinhal, gonoartrose bilateral, mononeuropatia do fibular esquerdo e discopatia lombar" (fls. 352/360).

Questionado a respeito da data inicial da incapacidade (quesito 17 do INSS), o perito judicial a fixou em 06/10/2014 (exame complementar de imagem).

De seu turno, os dados do CNIS da parte autora revelam: (a) vínculos empregatícios nos períodos de 01/04/1982 a 07/02/1983, 11/04/1984 a 16/05/1984, 24/09/1985 a 04/12/1985, 10/06/1986 a 07/2018; e (b) recebimento de auxílio-doença nos períodos de 05/11/2007 a 31/10/2008 e 16/03/2009 a 01/08/2010.

Dessa forma, conclui-se que, no momento do surgimento da incapacidade, a parte autora tinha carência e qualidade de segurado.

Resta devida a concessão do auxílio-doença, na esteira dos seguintes precedentes, ainda que em caso de incapacidade parcial, considerado o desgaste físico inerente à atividade habitual da autora:

O termo inicial do auxílio-doença deve ser fixado na data inicial da incapacidade laborativa estabelecida pelo perito judicial (06/10/2014).

Por fim, tendo em vista a vigência das regras previstas nos §§ 8º e 9º do artigo 60 da Lei n. 8.213/1991, com a redação dada pela Lei n. 13.457/2017, cumpre analisar a questão da duração do auxílio-doença ora concedido.

Nesse passo, assinale-se que da instrução do feito não exsurge a possibilidade de determinação do termo final do benefício, pois a primeira perícia foi realizada antes da vigência das Medidas Provisórias ns. 739/2016 e 767/2017, esta última convertida na Lei n. 13.457/2017, que incluiu os mencionados parágrafos §§ 8º e 9º do artigo 60 da Lei n. 8.213/1991.

Assim, o benefício em tela deve ser mantido enquanto não houver alteração da incapacidade reconhecida na presente demanda, cabendo à autarquia a realização de perícias periódicas para verificação da inaptidão, nos termos do artigo 101, da Lei n. 8.213/1991.

Passo à análise dos consectários.

Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n. 11.960/2009: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros de mora e à correção monetária, não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral.

Nesse cenário, sobre os valores em atraso incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Deve o INSS arcar com os honorários advocatícios em percentual mínimo a ser definido na fase de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do artigo 85 do NCPC, observando-se o disposto nos §§ 3º, 5º e 11 desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício (Súmula n. 111 do STJ).

Ante o exposto, rejeito a preliminar arguida e, no mérito, dou parcial provimento à apelação da parte autora, para conceder o benefício de auxílio-doença, nos moldes acima delineados, explicitando a duração da benesse.

É como voto.