PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. SENTENÇA ULTRA PETITA. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. RMI. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. MAIORES...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher a preliminar, dar provimento à apelação do INSS e ao reexame necessário, e julgar prejudicado o recurso adesivo da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Proposta ação revisional de benefício previdenciário, sobreveio sentença de parcial procedência do pedido, condenando-se o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a proceder ao restabelecimento do auxílio-doença de nº 520.177.351-2, desde a cessação em 30/11/2008, até 27/05/2009, ao recálculo da renda mensal inicial do auxílio-doença de nº 520.177.351-2, incluindo no PBC o salário-de-contribuição do mês de março de 2007, e à revisão da aposentadoria por invalidez de nº 535.933.630-3, aplicando os reflexos da revisão do auxílio-doença de nº 520.177.351-2, com o pagamento das diferenças devidas atualizadas, acrescidas de juros de mora desde a citação, conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 134/2010 do CJF, descontando os valores pagos administrativamente. Foi fixada a sucumbência recíproca quanto aos honorários advocatícios, bem como às custas e despesas processuais.

Sentença submetida ao reexame necessário.

Inconformado, o INSS interpôs recurso de apelação, preliminarmente, arguindo a nulidade da r. sentença quanto ao pagamento do auxílio-doença no período de 30/11/2008 a 27/05/2009 e, no mérito, pugna pela reforma integral da r. sentença e improcedência do pedido.

Em contrapartida, a parte autora interpôs recurso adesivo pleiteando a fixação de honorários advocatícios em 15% sobre o valor das parcelas vencidas e dozes vincendas, bem como custas e despesas processuais.

Com as contrarrazões dos recursos, os autos foram remetidos a este egrégio Tribunal.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Inicialmente, a matéria discutida nestes autos versa sobre o recálculo da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, nos termos do art. 29, inciso II da Lei nº 8.213/91. Entretanto, além do recálculo da renda mensal inicial dos benefícios, nos termos do mencionado dispositivo, a r. sentença julgou o restabelecimento do auxílio-doença de nº 520.177.351-2, desde a cessação em 30/11/2008 até 27/05/2009, ocorrendo, neste ponto, julgamento "ultra petita".

A questão apresentada em juízo deve ser apreciada pelo magistrado nos exatos limites em que proposta, em obediência ao disposto nos artigos 141 e 492, caput, ambos do Código de Processo Civil/2015.

Assim, a sentença que julga a ação e condena o réu a mais do que foi pedido na inicial caracteriza decisão "ultra petita", competindo ao Tribunal reduzir a sentença aos limites do pedido.

Dessa maneira, por se tratar de questão de ordem pública, reduzo a sentença aos estreitos limites do pedido formulado na petição inicial, excluindo da condenação o restabelecimento do auxílio-doença de nº 520.177.351-2, desde a cessação em 30/11/2008 até 27/05/2009.

Passo à análise do mérito do pedido.

A parte autora obteve a concessão dos benefícios de auxílio-doença em 09/04/2007 (NB-31/520.177.351-2), em 02/02/2009 (NB-31/534.121.735-3) e de aposentadoria por invalidez em 28/05/2009 (NB-32/535.933.630-3), ou seja, na vigência da atual Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/1998, e da Lei nº 8.213/91, conforme se verifica dos documentos juntados aos autos às fls. 14/16.

A pretensão da parte autora no presente processo é garantir a forma de cálculo do salário-de-benefício mediante a aplicação do artigo 29, II, da Lei n.º 8.213/1991, ou seja, considerando a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição posteriores a julho de 1994, correspondentes a 80% de todo o período contributivo.

Dispõe o artigo 29, inciso II, da Lei n.º 8.213/1991, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 9.876/1999 e, utilizado como parâmetro para apuração da renda mensal inicial do benefício da parte autora, o seguinte:

Por sua vez, o artigo 3º, caput, da Lei n.º 9.876/1999, a qual estabelece critérios para o cálculo dos benefícios previdenciários, estabelece:

Alega a parte autora que o INSS não estaria cumprindo o dispositivo legal mencionado, mas sim seguindo a previsão do regulamento, Decreto 3.048/99, que teria inovado em relação à Lei 8.213/91, mormente diante do disposto nos artigos 32, §2º e 188-A, §3º:

O Decreto nº 5.545/2005 procedeu à nova alteração do Decreto n.º 3.048/1999, introduzindo o § 20, ao artigo 32 e o § 4º ao artigo 188-A, mantendo a essência dos dispositivos infralegais já mencionados, conforme segue:

O mesmo ocorreu nas pensões por morte em que o segurado não estava aposentado, uma vez que o cálculo da renda mensal do benefício devido ao dependente será o mesmo utilizado caso houvesse a aposentadoria por invalidez, nos termo s do art. 75 da Lei 8.213/91:

O inciso II ao artigo 29 da Lei 8.213/91 estabelece uma única forma de cálculo do benefício, não fazendo ressalvas quanto ao número de contribuições que o segurado tenha feito no período básico de cálculo do benefício.

De fato, em que pese a pretensão do INSS de aplicar o Decreto nº 3.048/99, observo que este ato normativo específico foi emanado pelo Poder Executivo para regulamentar a aplicação da Lei 8.213/91. Veda-se, portanto, seja sua redação contrária à da própria lei, até mesmo por uma questão hierárquica, sendo certo que, caso o legislador assim quisesse, especificaria a exceção quanto ao cálculo da renda mensal inicial dos benefícios supra mencionados.

É esta a orientação da Súmula nº 24, das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais de Santa Catarina:

Com o advento do Decreto nº 6.939/2009, houve a reparação da ilegalidade contida no Decreto nº 3.048/1999, ocasião em que se procedeu a revogação do § 20 ao artigo 32 e a atribuição de nova redação ao § 4º ao artigo 188-A, ao mesmo diploma infralegal, que assim passou a dispor:

Entretanto, no presente caso, a Contadoria Judicial não apurou diferenças a favor da parte autora, sob o fundamento de que os salários-de-contribuição de 04/1995 a 11/1996 não foram demonstrados no cálculo do auxílio-doença NB-31/520.177.351-2 de fl. 14, mas foram incluídos no demonstrativo de salários-de-contribuição do MPAS/INSS Sistema Único de Benefícios, DATAPREV de fl. 91, bem como ser incabível a inclusão dos salários-de-contribuição dos meses de 03/2007 e 01/2009 dos benefícios de auxílio-doença considerando a DAT de 31/03/2007 e 31/01/2009. Por fim, o salário-de-contribuição utilizado no cálculo corresponde ao salário-de-benefício do auxílio-doença pago de 04/2007 a 11/2008, e considerando que o benefício pago não poderia ser incluído o salário-de-contribuição pago pela parte autora.

Cumpre salientar que, consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o fato gerador para a concessão do benefício previdenciário deve ser regido pela lei vigente à época de sua concessão. Confira-se:

Por ocasião da concessão da aposentadoria por invalidez, o segurado recebia benefícios de auxílio-doença, restando afastada a norma contida no § 5º do art. 29 da Lei nº 8.213/91, porque a legislação aplicável deve ser aquela quando o segurado reuniu os requisitos indispensáveis à concessão do benefício, ou seja, a incapacidade insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência (art. 62 da Lei nº 8.213/91). Assim, o cálculo da renda mensal inicial foi corretamente efetuado de acordo com o artigo 36, § 7º do Decreto nº 3.048/99:

Ressalte-se que em julgamento realizado em 21/09/2011, por unanimidade dos votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 583834, com repercussão geral reconhecida, entendendo que o § 5º do art. 29 da Lei 8.213/91, é uma exceção razoável à regra proibitiva de tempo de contribuição ficta ou tempo ficto de contribuição, porque equaciona a situação em que o afastamento que precede a aposentadoria por invalidez, não é contínuo, mas intercalado com períodos de labor, ou seja, períodos em que é recolhida a contribuição previdenciária porque houve uma intercalação entre afastamento e trabalho, o que não é o caso autos. Confira-se:

Também foi reconhecida a legalidade do § 7º do artigo 36 do Decreto 3.048/99, vez que apenas explicita a correta interpretação do caput, do inciso II e do § 5º do artigo 29 em combinação com o inciso II do artigo 55 e com os artigos 44 e 61, todos da Lei de Benefícios da Previdência Social.

Dessa maneira, a renda mensal inicial do benefício da parte autora foi calculada corretamente pela autarquia previdenciária, nos termos da Lei 9.876/99.

Tendo em vista a reforma integral da sentença e considerando a inversão do ônus da sucumbência, a parte autora está isenta do pagamento dos honorários advocatícios, por ser beneficiária da assistência judiciária gratuita (fl. 66), na esteira de precedente do Supremo Tribunal Federal (Agravo Regimental em REO nº 313.348/RS, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, j. 15/04/03, DJU 16/05/03, p. 616).

Ante o exposto, ACOLHO A PRELIMINAR ARGUIDA PELO INSS E REDUZO A SENTENÇA AOS LIMITES DO PEDIDO, excluindo da condenação o restabelecimento do auxílio-doença de nº 520.177.351-2, desde a cessação em 30/11/2008 até 27/05/2009, por restar caracterizada sentença "ultra petita", E NO MÉRITO, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, BEM COMO AO REEXAME NECESSÁRIO para, reformando a r. sentença, julgar improcedente o pedido, restando prejudicado o recurso adesivo da parte autora, na forma da fundamentação adotada.