PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO ADMINISTRATIVA. NÃO VINCULAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LEI 8. 213/1991. INCAPACIDADE LAB...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar, e, no mérito, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta por JULIO CESAR DOS SANTOS em face da r. sentença que julgou improcedente o pedido deduzido na inicial, condenando o requerente ao pagamento de custas e despesas processuais, atualizadas desde o efetivo desembolso, bem como de honorários advocatícios arbitrados em 15% sobre o valor da causa, observada a gratuidade processual.

Postula a parte autora, preliminarmente, a nulidade da sentença, ao argumento de que o INSS, após contestar a ação, implantou administrativamente o benefício de auxílio-doença, em manifesto reconhecimento jurídico do pedido. No mérito, aduz que preenche os requisitos necessários à obtenção de aposentadoria por invalidez, principalmente se consideradas a gravidade de sua patologia, o agravamento/progressão da moléstia, os documentos médicos que instruem o feito e o reconhecimento administrativo da causa (fls. 115/128).

A parte apelada não apresentou suas contrarrazões.

É o relatório.

Inicialmente, rejeito a preliminar arguida pelo apelante, relativa à afirmação de que, ao conceder administrativamente o auxílio-doença em 01/06/2011, o INSS teria reconhecido a aludida incapacidade, além dos demais requisitos, uma vez que tal dado não obsta o julgamento de improcedência, baseado na preexistência da moléstia incapacitante e na ausência de inaptidão laboral constatada na perícia médica. Concessões administrativas anteriores não se confundem com reconhecimento jurídico do pedido, tampouco vinculam a análise jurisdicional acerca dos requisitos para o benefício, principalmente quando baseada em laudo médico produzido 18/05/2010, sob o crivo do contraditório, que, nos termos da lei, afasta a pretendida benesse.

No mérito, discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 03/04/2009 (fl. 02) visando à concessão de aposentadoria por invalidez.

O INSS foi citado em 12/05/2009 (fl. 51).

Realizada a perícia médica em 18/05/2010, o laudo apresentado considerou o autor, nascido em 14/01/1975, que se qualificou como auxiliar de serviços gerais e estudou até a 4ª série do ensino fundamental, parcial e permanentemente incapacitado para o trabalho, por ser portador de deficiência física decorrente de poliomielite, esclarecendo que a sequela está consolidada e não é progressiva. De acordo com o expert, a deficiência remonta à infância e o vindicante pode exercer todas as atividades que não utilizem os membros inferiores, sendo possível continuar laborando como jardineiro junto à Prefeitura Municipal de Colina (fls. 80/84).

O laudo médico foi complementado em 23/01/2011 para incluir respostas aos quesitos do Juízo, sem alterar, contudo, as conclusões inseridas no documento originário (fls. 94/95).

Os dados do CNIS da parte autora revelam: (a) vínculos empregatícios nos períodos de 01/03/1995 a 30/11/1997, 15/03/1999 a 14/09/1999, 01/10/2008 a 06/03/2009 e a partir de 21/09/2009, sem anotação de final do vínculo, com percepção da última remuneração em 05/2011; (b) recebimentos de auxílio-doença nos períodos de 05/03/2011 a 26/06/2012, 13/09/2012 a 31/10/2013 e 08/01/2014 a 22/07/2016.

Do contexto acima narrado conclui-se que, apesar de portador de sequelas decorrentes de poliomielite nos membros inferiores, o vindicante possui capacidade laborativa e trabalhou efetivamente por longos lapsos temporais, tendo sido considerado apto em exame admissional realizado por médico do trabalho após aprovação em concurso público, conforme destacado pelo perito a fls. 83.

Assim, a preexistência, no caso, é da doença, e não da incapacidade, o que não obstaria a concessão do benefício vindicado, desde que cumpridos os demais requisitos.

Ocorre que, in casu, a prova técnica produzida em juízo e sob o crivo do contraditório reconheceu a possibilidade de o autor continuar a exercer sua atividade habitual de jardineiro, apesar de ser portador de incapacidade parcial e permanente devido a deficiência física decorrente de poliomielite, sendo que os elementos dos autos não são suficientes para afastar tal conclusão, observados os limites traçados na petição inicial.

De fato, os documentos de fls. 99 e 104 sugerem agravamento da moléstia, o que autoriza a postulação administrativa de novo benefício compatível com seu quadro de saúde, uma vez que em relação aos benefícios por incapacidade vige a cláusula rebus sic stantibus. E nesse contexto registre-se que o demandante obteve, administrativamente, a concessão de auxílios-doença nos períodos de 05/03/2011 a 26/06/2012, 13/09/2012 a 31/10/2013 e 08/01/2014 a 22/07/2016, o que, todavia, não afasta a conclusão de ausência de incapacidade laboral atestada na prova pericial realizada em juízo.

Destarte, é indevida a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, na esteira do seguinte precedente:

Desse modo, ausente a incapacidade laboral, resta prejudicada a análise dos demais requisitos exigidos para a concessão dos benefícios pleiteados, uma vez que estes são cumulativos. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados desta 9ª Turma: AC n. 0001402-03.2013.403.6124, Juiz Federal Convocado RODRIGO ZACHARIAS, e-DJF3 de 02/12/2015; AC 0004282-76.2016.403.9999, Desembargadora Federal MARISA SANTOS, e- DJF3 02/03/2016.

Ante o exposto, rejeito a preliminar arguida e, no mérito, nego provimento à apelação.

É como voto.