PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA AFASTADA. PENDÊNCIA DE ANÁLISE DE PEDIDO ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE. REVISÃO RENDA MENSAL INICIAL...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0008523-93.2016.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: JULIA MARIA T NEUBERN AZEVEDO

Advogado do(a) APELANTE: MARIO LUIS FRAGA NETTO - SP131812-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0008523-93.2016.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: JULIA MARIA T NEUBERN AZEVEDO

Advogado do(a) APELANTE: MARIO LUIS FRAGA NETTO - SP131812-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação ordinária em que se objetiva a revisão da pensão por morte concedida com DIB 12/06/93, decorrente do falecimento de seu marido, Raimar Azevedo, mediante o recálculo da RMI da aposentadoria a que faria jus o de cujus, com a consideração dos salários de contribuição efetivamente recolhidos.

A sentença pronunciou a decadência e julgou improcedente o pedido de revisão, nos termos do art. 269, IV, do CPC/73, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, observando-se a concessão da gratuidade.

Apela a autora, arguindo não ter ocorrido a decadência, ante a irregularidade do procedimento administrativo de revisão formulado em 27/01/94, vez que não foi intimada das providências solicitadas na esfera administrativa. Requer, portanto, a reforma da r. sentença.

Sem contrarrazões pela parte apelada, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0008523-93.2016.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: JULIA MARIA T NEUBERN AZEVEDO

Advogado do(a) APELANTE: MARIO LUIS FRAGA NETTO - SP131812-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

No presente recurso, requer a parte autora seja afastada a decadência, ante a interrupção do transcurso do prazo ocorrido em virtude da pendência da análise do Pedido de Revisão Administrativa protocolizado em 27/01/94 (ID 89385499 p. 36), o qual alega ter sido irregularmente concluído.

Quanto ao instituto da decadência, em relação aos benefícios concedidos anteriormente ao advento da Medida Provisória nº 1.523-9/97 (convertida na Lei 9.528/97), a orientação do STJ foi pacificada no sentido de que o prazo decadencial do direito ou da ação visando à sua revisão tem como termo a quo a data de início da vigência da referida MP que fixou o aludido prazo decenal (28/06/1997), em consonância com o julgado unânime proferido pela Primeira Seção no REsp nº 1.303.988/PE, em 14/03/2012. Confira-se o precedente:

"PREVIDÊNCIA SOCIAL. REVISÃO DO ATO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA. PRAZO. ART. 103 DA LEI 8.213/91. BENEFÍCIOS ANTERIORES. DIREITO INTERTEMPORAL.

1. Até o advento da MP 1.523-9/1997 (convertida na Lei 9.528/97), não havia previsão normativa de prazo de decadência do direito ou da ação de revisão do ato concessivo de benefício previdenciário. Todavia, com a nova redação, dada pela referida Medida Provisória, ao art. 103 da Lei 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social), ficou estabelecido que "É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo".

2. Essa disposição normativa não pode ter eficácia retroativa para incidir sobre o tempo transcorrido antes de sua vigência. Assim, relativamente aos benefícios anteriormente concedidos, o termo inicial do prazo de decadência do direito ou da ação visando à sua revisão tem como termo inicial a data em que entrou em vigor a norma fixando o referido prazo decenal (28/06/1997). Precedentes da Corte Especial em situação análoga (v.g.: MS 9.112/DF Min. Eliana Calmon, DJ 14/11/2005; MS 9.115, Min. César Rocha (DJ de 07/08/06, MS 11123, Min. Gilson Dipp, DJ de 05/02/07, MS 9092, Min. Paulo Gallotti, DJ de 06/09/06, MS (AgRg) 9034, Min. Félix Ficher, DL 28/08/06).

3. Recurso especial provido."

(STJ, REsp nº 1303988, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJE de 21.03.2012)

Anote-se, ademais, que na sessão realizada no dia 7 de maio de 2014, no Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei Federal, Pedilef nº 0020377-04.2008.4.03.6301, o colegiado da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU) decidiu pronunciar de ofício a decadência do direito de rever o benefício previdenciário pretendido por um segurado. Ou seja, ao verificar que o prazo para solicitar a revisão do benefício terminou, a TNU declarou a perda do direito de pedir do requerente, mesmo se a outra parte (no caso, o INSS) não apresentou tal fato como impeditivo para a revisão.

No caso em questão, a data de edição da MP nº 1.523-9/97 (convertida na Lei 9.528/97), foi escolhida como marco inicial de contagem do prazo de 10 anos quando se tratar de benefício concedido antes de 28/06/1997, pois até então, não havia norma regulamentando a decadência desse direito. O relator do caso na TNU, juiz federal Bruno Carrá, destacou, ainda, que a matéria foi submetida à sistemática da repercussão geral, por decisão do STF, nos autos do RE 626.489-SE e citou também que a própria TNU, no julgamento do Pedilef nº 200871610029645, já havia estabelecido que: "Para os benefícios concedidos até 27/06/1997, aplica-se o prazo de decadência de dez anos, contado a partir de 27/6/1997".

No tocante aos benefícios concedidos posteriormente à MP 1.523-9/97, aponta-se o seguinte precedente:

"PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA. REVISÃO DO ATO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO POSTERIOR AO ART. 103 DA LEI 8.213/1991 (REDAÇÃO DA MP 1.523-9/1997). CONVERSÃO DE ATIVIDADE ESPECIAL. AGRAVO IMPROVIDO.

- Ao dar nova redação ao art. 103 da Lei 8.213/1991, a MP 1.523-9/1997 (convertida na Lei 9.528/1997) inovou ao prever prazo de decadência do direito à revisão de concessão de benefícios previdenciários, de modo que atos de concessão até 27/06/1997 (inclusive) estão sujeitos a prazo decadencial de dez anos contados da data em que essa MP entrou em vigor (precedentes do E.STJ e desta C.Corte).

- Os benefícios posteriores a essa data terão lapso decadencial contabilizado do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou do dia em que tomar conhecimento da decisão desfavorável e definitiva no âmbito administrativo.

- No caso dos autos, visto que a parte autora percebe benefício de aposentadoria por tempo de contribuição com DIB em 31/03/2000 (fls. 57/58) e que a presente ação foi ajuizada em 17/02/2012, não tendo havido pedido de revisão na seara administrativa, efetivamente operou-se a decadência de seu direito de pleitear o recálculo da renda mensal do benefício de que é titular.

- Note-se que, malgrado a parte autora afirme que a decadência não se poderia operar, na espécie, vez que a especialidade do período não fora pedida à época do requerimento, tenho que não subsiste a alegação. É que, como é consabido, o INSS ao deferir o benefício requerido analisa toda a atividade exercida pelo segurado, fazendo o enquadramento que entender devido. Logo, o caso dos autos não refoge à regra que reclama a incidência do comando, ora em evidência.

- Agravo legal improvido."

(TRF 3ª Região, AC nº 00030019020134039999, Sétima Turma, Rel. Juíza Fed. Conv. Carla Rister, e-DJF3 Judicial 1 26/04/2013)

Por fim, o Colendo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 626.489 em 16.10.2013, em regime de repercussão geral, reconheceu o prazo de 10 (dez) anos para revisão de benefício previdenciário concedido anteriormente à MP 1.523-9/1997, convertida na Lei 9.528/97.

Dos julgados acima transcritos, extrai-se a ilação de que a decadência constitui instituto de direito material, de forma que a norma não pode atingir situações constituídas anteriormente à sua vigência.

Acresça-se dispor o artigo 207 do Código Civil que,

salvo disposição em contrário,

Contudo, da leitura desse dispositivo depreende-se que,

na hipótese de previsão expressa,

Neste contexto, o §1º do art. 441 da Instrução Normativa nº 45/2010 do próprio INSS constitui exceção à regra geral de inocorrência de suspensão ou interrupção dos prazos de decadência, conforme se verifica in verbis:

"Art. 441 - omissis

§1º Em se tratando de pedido de revisão de benefícios com decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo, em que houver a interposição de recurso, o prazo decadencial terá início no dia em que o requerente tomar conhecimento da referida decisão."

Não se pode punir, com a decretação da decadência, aquele que diligencia ao INSS, formulando pedido de revisão administrativa e que fica no aguardo de uma decisão a ser proferida pela autarquia previdenciária que, por sua vez, deve responder ao pleito administrativo em prazo razoável, em obediência ao Princípio da Eficiência, um dos princípios básicos da Administração Pública previsto no art. 37 da Constituição Federal.

Assim, de se concluir que a

protocolização de pedido de revisão administrativa é circunstância relevante

Nesse sentido, é a jurisprudência desta Corte, conforme se verifica dos arestos a seguir transcritos:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO PREVISTO NO §1º DO ARTIGO 557 DO CPC. AÇÃO REVISIONAL. DECADÊNCIA ART. 103 DA LEI 8.213/91.

I - A decadência do direito de pleitear a revisão do ato de concessão dos benefícios previdenciários foi prevista pela primeira vez em nosso ordenamento jurídico quando do advento da Media Provisória nº 1.523-9/97, com início de vigência em 28.06.1997, posteriormente convertida na Lei 9.528/97, que modificou o texto do artigo 103 da Lei 8.213/91.

II - O prazo de decadência inicial de 10 anos foi diminuído através da MP 1.663-15 de 22.10.1998, posteriormente convertida na Lei 9.711/98, para 5 anos, sendo, posteriormente, restabelecido o prazo anterior, de 10 (dez) anos, através da MP 138 de 19.11.2003, convertida na Lei 10.839/2004.

III - Os benefícios deferidos antes de 27 de junho de 1997 estão sujeitos a prazo decadencial de dez anos contados da data em que entrou em vigor a norma fixando o prazo decadencial decenal, qual seja, 28.06.1997, de modo que o direito do segurado de pleitear a sua revisão expirou em 28.06.2007. Já os benefícios deferidos a partir de 28.06.1997 estão submetidos ao prazo decadencial de dez anos, contados do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.

IV - No caso dos autos, visto que o autor percebe aposentadoria especial com DIB em 23.04.1993, e que a presente ação foi ajuizada em 16.07.2009,

não tendo havido pedido de revisão na seara administrativa

V- Agravo interposto pela parte autora na forma do § 1º do artigo 557 do CPC improvido.

(TRF - 3ª Região, Ag. Legal na AC nº 0008624-79.2009.4.03.6183, Décima Turma, Rel. Des. Sérgio Nascimento, j. 10/11/15, DE 19/11/15)

"PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA. REVISÃO DO ATO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO POSTERIOR AO ART. 103 DA LEI 8.213/1991 (REDAÇÃO DA MP 1.523-9/1997). CONVERSÃO DE ATIVIDADE ESPECIAL. AGRAVO IMPROVIDO.

- Ao dar nova redação ao art. 103 da Lei 8.213/1991, a MP 1.523-9/1997 (convertida na Lei 9.528/1997) inovou ao prever prazo de decadência do direito à revisão de concessão de benefícios previdenciários, de modo que atos de concessão até 27/06/1997 (inclusive) estão sujeitos a prazo decadencial de dez anos contados da data em que essa MP entrou em vigor (precedentes do E.STJ e desta C.Corte).

- Os benefícios posteriores a essa data terão lapso decadencial contabilizado do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou do dia em que tomar conhecimento da decisão desfavorável e definitiva no âmbito administrativo.

- No caso dos autos, visto que a parte autora percebe benefício de aposentadoria por tempo de contribuição com DIB em 31/03/2000 (fls. 57/58) e que a presente ação foi ajuizada em 17/02/2012,

não tendo havido pedido de revisão na seara administrativa,

- Note-se que, malgrado a parte autora afirme que a decadência não se poderia operar, na espécie, vez que a especialidade do período não fora pedida à época do requerimento, tenho que não subsiste a alegação. É que, como é consabido, o INSS ao deferir o benefício requerido analisa toda a atividade exercida pelo segurado, fazendo o enquadramento que entender devido. Logo, o caso dos autos não refoge à regra que reclama a incidência do comando, ora em evidência.

- Agravo legal improvido."

(TRF 3ª Região, AC nº 00030019020134039999, Sétima Turma, Rel. Juíza Fed. Conv. Carla Rister, e-DJF3 Judicial 1 26/04/2013) grifos nossos

Assim, diante da posição consolidada nas Cortes Superiores, podemos chegar às seguintes conclusões: a) os benefícios concedidos antes de 27 de junho de 1997 estão sujeitos a prazo decadencial de 10 (dez) anos contados da data em que entrou em vigor a norma, fixando o prazo decadencial decenal em 28.06.1997, cujo direito do segurado de pleitear a revisão expirou em 28.06.2007; b) os benefícios concedidos a partir de 28.06.1997 estão sujeitos ao prazo decadencial de 10 (dez) anos, contados do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.

No caso dos autos, a pensão por morte  foi concedida com DIB em 12/06/93 (ID 89385499 p. 31) e o pedido de revisão administrativa formulado em 27/01/94 (mesmo ID p.36).

Depreende-se dos documentos acostados pela autora, que ao analisar o pedido administrativo, o Posto de Serviços do INSS solicitou em 15/08/97 a apresentação de todos os comprovantes de trabalho do segurado falecido, bem como o esclarecimento das atividades exercidas como contribuinte individual, tendo sido emitida comunicação em 20/08/97 à pensionista solicitante da revisão, para cumprimento das providências em 60 dais, sob pena de encerramento  do pedido revisional por desinteresse (ID 89385499 p. 41/43).

Ocorre que, conforme alega a autora

, não foi intimada de tal comunicação

Assim, diante de tal nulidade, não há como se caracterizar

o efetivo indeferimento do pedido de revisão

Assentado esse ponto, não obstante o artigo 1013, §4º, do CPC/2015 possibilita a análise do mérito caso se verifique que não ocorreu a decadência declarada em primeira instância.

Sendo assim, passo à análise do mérito considerando que a causa encontra-se em condições de imediato julgamento.

Passo à análise do mérito.

O art.29, caput, da Lei 8.213/91, em sua redação original, vigente na data da concessão da pensão por morte em 12/06/93, determinava que: "O salário de benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários de contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses."

Ademais, o art. 79, I, da Lei 3.807/60 e atualmente o art. 30, I, a, da Lei 8213/91, dispõem que o recolhimento das contribuições previdenciárias cabe ao empregador, razão pela qual não se pode punir o empregado urbano pela ausência de tais recolhimentos, devendo ser computado o período laborado e comprovado para fins de carência, independentemente de indenização aos cofres da Previdência. Nesse sentido, TRF3, 10ª Turma, AC 1122771/SP, v.u., Rel. Des. Federal Jediael Galvão, D 13/02/2007, DJU 14/03/2007, p. 633.

Entretanto, pretendendo comprovar período em que está descartada a relação empregatícia, como é o caso do contribuinte individual, resta ao autor comprovar o desenvolvimento da atividade e, como tal, ter contribuído, nos termos do art. 27, II, da Lei 8213/91 e art. 45 da Lei 8.212/91.

Isso significa que o autor, sendo contribuinte individual, só fará jus à contagem do tempo de serviço e à consequente percepção da aposentadoria se comprovar o recolhimento das contribuições relativas aos períodos que deseja ver computados. Por oportuno, a jurisprudência deste Tribunal: AR 892, Processo nº1999.03.00.040039-1, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Sérgio Nascimento, DJU 20.04.2007, p 856.

No pertinente às classes contributivas, o benefício previdenciário é regulado pela lei vigente à época em que preenchidos os requisitos necessários à sua concessão, sob pena de ofensa ao princípio tempus regit actum.

Dispõe o artigo 28 da Lei nº 8.213/91,  que "O valor do benefício de prestação continuada, inclusive o regido por norma especial e o decorrente de acidente do trabalho, exceto o salário-família e o salário-maternidade, será calculado com base no salário-de-benefício".

Por sua vez, a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, em seu artigo 29, §4º determinava que:

"O salário-de-benefício consiste:

I - (...)

§ 4º

Não será considerado, para o cálculo do salário-de-benefício, o aumento dos salários-de-contribuição que exceder o limite legal

Segundo a Lei nº 8.212/91, que trata do custeio da Seguridade Social (artigo 28, inciso III), para o trabalhador autônomo e equiparado, empresário e facultativo, entende-se por salário-de-contribuição o salário-base, observado o disposto no artigo 29 da mesma norma.

Em consonância com o artigo 29 da Lei nº 8.212/91, o salário-base é estabelecido nos seguintes termos:

"Art. 29. O salário-base de que trata o inciso III do art. 28 é determinado conforme a seguinte tabela: (Revogado pela Lei nº 9.876, de 1999)

ESCALA DE SALÁRIOS-BASE

§ 1º Os valores do salário-de-contribuição serão reajustados, a partir da data de entrada em vigor desta Lei, na mesma data e com os mesmos índices que os do reajustamento dos benefícios de prestação continuada da Previdência Social.

§ 2º O segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social como facultativo, ou em decorrência de filiação obrigatória cuja atividade seja sujeita a salário-base, será enquadrado na classe inicial da tabela.

§3º Os segurados empregado, inclusive o doméstico, e trabalhador avulso, que passarem a exercer, exclusivamente, atividade sujeita a salário-base, poderão enquadrar-se em qualquer classe até a equivalente ou a mais próxima da média aritmética dos seus seis últimos salários de contribuição, atualizado monetariamente, devendo observar, para acesso às classes seguintes, os interstícios respectivos.

(...)

§8º O segurado que deixar de exercer atividade que o incluir como segurado obrigatório do Regime Geral de Previdência Social- RGPS e passar a contribuir como segurado facultativo, para manter essa qualidade, deve enquadrar-se na forma estabelecida na escala de salários-base em qualquer classe, até a equivalente ou a mais próxima da média aritmética simples dos seus seis salários de contribuição, atualizados monetariamente.

(...)

Neste contexto, cinge-se a questão dos autos ao cumprimento dos interstícios para mudança  de classe contributiva. Verifica-se da relação dos salários de contribuição (salários-base) que o segurado não observou o cumprimento dos interstícios para a alteração do salário-base, de modo que o INSS acabou por observar os limites fixados na legislação vigente à época da implementação dos requisitos.

Portanto, o caso em tela, não se trata somente de observar os salários de contribuição efetivamente devidos pelo empregador, como é o caso do segurado empregado. Tratando-se de contribuinte individual, a questão contributiva se altera, devendo ser observadas as regras contributivas próprias da categoria, razão pela qual o pedido é improcedente.

Condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado que ora fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado, de acordo com o §4º do artigo 20 do Código de Processo Civil/1973, considerando que o recurso foi interposto na sua vigência, não se aplicando as normas dos §§1º a 11º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no artigo 12 da Lei nº 1.060/50.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora para afastar a hipótese de decadência e, nos termos do art. 1.013, §4º da CPC/15, julgo improcedente o pedido revisional formulado pela parte autora, nos termos explicitados.

É como voto.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA AFASTADA. PENDÊNCIA DE ANÁLISE DE PEDIDO ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE. REVISÃO RENDA MENSAL INICIAL. SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. CLASSES CONTRIBUTIVAS.  

1. O benefício foi concedido em data anterior à 27.06.1997 e a ação foi ajuizada dentro do prazo decadencial de 10 (dez) anos previsto no art. 103 da Lei 8.213/1991, instituído pela Medida Provisória 1.523-9/1997, convertida na Lei 9.528/1997, e findado em 01.08.2007. Precedentes: RESP 1.309.259/PR e 1.326.114/SC E RE 626.489/SE.

2. A protocolização de pedido de revisão administrativa é circunstância relevante na análise da ocorrência da decadência (precedentes).

3. Diante da nulidade ocorrida no encerramento do procedimento administrativo, não há como se caracterizar

o efetivo indeferimento do pedido de revisão

4. O art.29, caput, da Lei 8.213/01, em sua redação original, determinava que: "O salário de benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários de contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses."

5. O caso dos autos, não se trata somente de observar os salários de contribuição efetivamente devidos pelo empregador, como é o caso do segurado empregado. Tratando-se de contribuinte individual, a questão contributiva se altera, devendo ser observadas as regras contributivas próprias da categoria.

6. No pertinente às classes contributivas, o benefício previdenciário é regulado pela lei vigente à época em que preenchidos os requisitos necessários à sua concessão, sob pena de ofensa ao princípio tempus regit actum.

7. Constata-se que o segurado não observou o cumprimento dos interstícios para a alteração do salário-base, de modo que o INSS acabou por observar os limites fixados na legislação vigente à época da implementação dos requisitos.

8. Honorários de advogado  fixados em 10% do valor da causa. Observada a gratuidade da justiça.

9. Apelação da parte autora parcialmente provida. Decadência afastada. Aplicação do art. 1.013, §4º do CPC/15. Pedido revisional improcedente.

ACÓRDÃO