PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA EXTRA PETITA. QUESTIONAMENTO PELA VIA DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NOVA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, REJEITAR AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada por VALÉRIA MACHADO DE OLIVEIRA ALFREDO em face do INSS visando ao restabelecimento de auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez.

Realizada perícia médica em 24/03/2016 (fls. 269/275), houve impugnação do laudo pela parte autora (fls. 293/299), tendo sido prestados esclarecimentos pelo perito (fls. 304/306).

Sobreveio sentença que julgou improcedente o pedido deduzido na inicial, condenando a vencida ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios, fixados em R$800,00, a serem executados nos termos do artigo 98, §3º, do NCPC, haja vista ser a sucumbente beneficiária da gratuidade judiciária, determinando a devolução dos valores recebidos em decorrência da antecipação de tutela (fls. 320/321).

Oposto embargos de declaração pela autora (fls. 329/330), foi-lhes dado provimento para integrar a r. sentença no sentido da suficiência da prova pericial produzida nos autos (fl. 341).

Apelação da parte autora visando, preliminarmente, à decretação de nulidade absoluta do processo "a partir da concessão da tutela antecipada por se tratar de decisão extra petita'", ou, alternativamente, à anulação da sentença por cerceamento de defesa, uma vez que não houve acolhimento do pedido de realização de nova perícia. No mérito, requer a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, sustentando a existência de incapacidade laborativa. Impugna, também, o comando sentencial de devolução dos valores, uma vez que o pedido formulado na inicial incluía a concessão de tutela antecipada após a realização da perícia (fls. 347/371).

A parte apelada apresentou suas contrarrazões (fls. 376/377).

É o relatório.

Conheço do recurso de apelação, uma vez que cumpridos os requisitos de admissibilidade, conforme o artigo 1.011 do NCPC.

Primeiramente, não deve ser acolhida a preliminar de nulidade do processo. Sustenta a apelante que "fez pedido expresso e delimitado na inicial, para que a tutela antecipada somente fosse deferida pelo E. Juízo após a realização da perícia judicial médica" e que "como o E. Juízo decidiu, consoante os fundamentos que explanou em seu decisum da tutela antecipada, que a prova pericial não poderia ser antecipada, deveria então o E. Juízo, em decorrência, por conta da condição imposta no pedido (...), somente decidir sobre o pedido da tutela antecipada após a perícia judicial ter sido realizada, já que, ao decidir sobre a tutela antecipada de forma diversa da pedida na inicial, acabou decidindo de forma 'extra petita'".

Ao contrário do alegado, o pleito de antecipação de tutela, deduzido na inicial, não foi condicionado à prévia realização de perícia médica, mas sim, subsidiariamente após à produção da prova técnica, verbis: "Restando patente o direito da Autora de ter seu benefício injustamente cessado novamente restabelecido, é que se requer para que seja a tutela pleiteada lhe concedida de forma antecipada, ou então, acaso assim não entenda incontinenti, que seja então analisada e deferida, APÓS SOBREVIR A JUNTADA AOS AUTOS DO LAUDO PERICIAL, com a implantação imediata do benefício pretendido, de forma a se salvaguardar e se valer efetivamente e no menor prazo possível, os direitos inerentes à Autora" (fl. 11 - destaquei).

Além disso, o descontentamento da parte autora quanto ao deferimento da tutela provisória, sem a prévia realização da prova pericial requerida, deveria ter sido veiculado por meio de agravo de instrumento, nos termos do art. 1.015, I, NCPC. Desse modo, inadequada a via da apelação para a insurgência contra a referida questão.

A questão da devolução de valores recebidos por força de antecipação da tutela recursal confunde-se com o mérito e com ele será analisado.

Quanto à preliminar de cerceamento de defesa, esta não merece prosperar. Embora o magistrado não esteja adstrito às conclusões da prova técnica, ela é essencial nas causas que versem sobre incapacidade laborativa.

Por sua vez, o laudo pericial foi elaborado por perito de confiança do juízo, trazendo elementos suficientes para análise acerca da incapacidade, sendo desnecessária a realização de nova perícia, uma vez que compete ao magistrado, no uso de seu poder instrutório, analisar a suficiência da prova para formular seu convencimento (art. 370, NCPC).

No mérito, discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 03/08/2015 (fl. 01) visando ao restabelecimento de auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez, desde a data da cessação administrativa do benefício, ocorrida em 14/05/2015 (fl. 17).

Realizada a perícia médica em 24/03/2016, o laudo apresentado considerou a autora, nascida em 01/02/1972, técnica em segurança do trabalho, capacitada para o exercício de suas atividades habituais. Verificou-se que "a presença de sequela em mão direita é informada como sendo sequela de hanseníase tratada na pré-adolescência. Não há na documentação apresentada informações de que tenha havido lesão de estruturas nervosas durante as cirurgias realizadas em mama, ou mesmo queixas da parte autora nas diversas evoluções apresentadas e provavelmente as alterações encontradas são sequelas do quadro de hanseníase ocorrido no passado. Funcionalmente, sua mão realiza as atividades usuais e há discreta redução da força muscular, a qual não impede a realização das atividades laborativas atuais. As demais doenças relatadas pela parte autora e/ou encontradas na documentação médica (osteoporose) estão em seguimento clínico ambulatorial e não determinam limitações neste momento" (fls. 269/275 e 304/306).

De seu turno, os documentos médicos carreados aos autos pela demandante antes da realização da perícia (fls. 24/116, 166/175 e 181/267), não se mostram hábeis a abalar a conclusão da prova técnica, que foi exposta de forma fundamentada após o estudo da documentação apresentada e da avaliação física realizada no momento do exame pericial, analisando as moléstias constantes dos aludidos documentos.

Assim, constatada, no caso em análise, a divergência entre o laudo e os documentos ofertados pela parte autora, o primeiro deve prevalecer, uma vez que se trata de prova técnica realizada por profissional habilitado e sob o crivo do contraditório, sendo certo, ainda, que a doença, por si só, não gera direito à obtenção do benefício previdenciário ora pleiteado, fazendo-se necessário, em casos que tais, a presença do pressuposto da incapacidade laborativa, ausente na espécie.

Acrescente-se, por fim, que os benefícios previdenciários decorrentes de incapacidade são regidos pela cláusula "rebus sic stantibus", de modo que, havendo agravamento da moléstia ou alteração do quadro de saúde da parte autora, pode ela postular administrativamente a concessão de novo benefício.

Destarte, o conjunto probatório dos autos não demonstra a existência de inaptidão laboral, restando prejudicada a análise dos demais requisitos exigidos para a concessão dos benefícios pleiteados, uma vez que estes são cumulativos, consoante os seguintes julgados desta 9ª Turma: AC n. 0001402-03.2013.403.6124, Juiz Federal Convocado RODRIGO ZACHARIAS, e-DJF3 de 02/12/2015; AC 0004282-76.2016.403.9999, Desembargadora Federal MARISA SANTOS, e- DJF3 02/03/2016.

Quanto à determinação de devolução dos valores recebidos por força de tutela antecipada, averbe-se que, no julgamento do Recurso Especial nº 1.401.560/MT, na sistemática dos recursos repetitivos, fincou-se a imprescindibilidade de estorno de valores percebidos a título de antecipação de tutela, ulteriormente, revertida, cuja ementa segue:

Cumpre esclarecer que o aresto acima transcrito desafiou embargos de declaração, rejeitados nos termos do acórdão publicado no DJe em 02/05/2016.

Impende elucidar, outrossim, que o móvel embasador do leading case guarda, sobretudo, natureza processual, fundada na precariedade da tutela antecipada e em seu caráter reversível, na forma do preconizado pela legislação.

Destarte, conquanto o voto condutor, a certa altura, aluda ao disposto no art. 115 da Lei nº 8.213/91, acredito que a solução nele alçada não se limita às hipóteses de benefícios previdenciários, já que tal remissão, ao que penso, deve ser havida como reforço argumentativo, conforme expressamente o admite o relator para o acórdão. Donde, ainda quando se esteja diante de valores percebidos por força de tutela , à guisa de benefício assistencial, compreendo remanescer o dever de ressarcimento de cifras, por permanecerem hígidas as razões de ordem processual convergentes ao entendimento manifestado.

Nesta quadra, não se ignora a existência de paradigmas oriundos do colendo Supremo Tribunal Federal a preconizarem a irrepetibilidade de numerários em casos parelhos, quando denotada a boa-fé do segurado. Comportam menção, a título de exemplos, os seguintes paradigmas: AgRg no ARE 734.242, Primeira Turma, Relator Ministro Roberto Barroso, j. 4/8/15, DJe 8/9/15; Ag.Reg. no RE nº 726.056, Primeira Turma, Relatora Ministra Rosa Weber, j. 3/3/15; ARE 658.950-AgR/DF, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 14.9.2012; RE 553.159-ED/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 18.12.2009; e RE 633.900-AgR/BA, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 08.4.2011.

Tal situação, entretanto, afigura-se indiferente à presente apropriação, tendo em conta que o Excelso Pretório já rechaçou a existência de repercussão geral no que atina à temática em torno da restituição de importes obtidos à conta de antecipação de tutela , ao depois, revogada, mormente em face da proeminente nuança infraconstitucional da discussão travada (e.g., ARE 888551, Rel. Min. Carmen Lúcia, j. 09/11/2016; ARE 722421/MG, Rel. Min. Presidente, j. 19/03/2015), motivo por que deve prevalecer o efeito dinamizado pelo julgado exarado no c. STJ, haurido sob a sistemática dos recursos repetitivos e, pois, de observância compulsória.

Nesse contexto, correta a determinação de devolução dos valores recebidos a título de auxílio-doença, por força da tutela antecipada concedida nesta ação.

Ante o exposto, REJEITO AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO.

É como voto.