PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. APELAÇÃO. OPÇÃO PELA APOSENTADORIA IMPLANTADA ADMINISTRATIVAMENTE EM DETRIMENTO DA CONOCEDIDA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Apelação do INSS contra a sentença que julgou parcialmente procedentes os embargos à execução e fixou o valor da execução em 91.786,30 (agosto de 2015).

Alega que, por expressa disposição do acórdão no processo de conhecimento, foi determinado que a parte autora optasse pelo benefício mais vantajoso (judicial ou administrativo). Assim, optando o autor pela manutenção do benefício concedido administrativamente, nada lhe seria devido de atrasados do benefício concedido judicialmente, exceto os honorários advocatícios.

Contrarrazões às fls.74/80v.

A sentença recorrida foi publicada na vigência do atual CPC (2015).

É o relatório.

No processo de conhecimento, o INSS foi condenado a pagar aposentadoria por tempo de contribuição com DIB (Data de Início do Benefício) em 23/8/2006.

A sentença foi proferida em 13/7/2011, a apelação julgada em 5/5/2014 e o trânsito em julgado ocorreu em 25/6/2014 (fls.201).

Restou consignado no decisum que:

Às fls.215/222, o autor optou pela continuidade do recebimento da aposentadoria por invalidez concedida administrativamente, por lhe ser mais vantajosa. Apresentou cálculos atualizados até agosto de 2015, no total de R$ 97.763,99 (noventa e sete mil, setecentos e sessenta e três reais e noventa e nove centavos), referentes a diferenças de 23/8/2006 a 3/1/2010 (da DIB da aposentadoria concedida judicialmente até a data de início da aposentadoria por invalidez implantada administrativamente).

Citado, nos termos do art.730 do CPC, o INSS opôs embargos à execução, alegando a existência de vícios nas contas que acarretam excesso de execução. Apresentou contas às fls.31/33 dos embargos, no valor de R$ 6.288,78 (agosto de 2015), referentes unicamente ao valor dos honorários advocatícios.

A contadoria judicial apresentou cálculos às fls.47/48, atualizados até agosto de 2015, resultando em R$ 8.344,21 a título de honorários advocatícios e, subsidiariamente, apurou um total de R$ 83.442,09, nos termos dos cálculos do exequente, com apuração de diferenças da DIB até 22/10/2009 (data imediatamente anterior à data de início do auxílio-doença concedido administrativamente). Os valores foram atualizados na forma da Resolução 267/2013 do CJF (INPC).

Em 22/7/2016, os embargos foram julgados parcialmente procedentes, acolhidos os cálculos da contadoria judicial, de R$ 91.786,30 (principal e honorários). O INSS foi condenado ao pagamento de honorários de sucumbência de 10% (dez por cento) da diferença entre o valor da condenação e o valor almejado pela autarquia, nos termos do art.85, §2º, do CPC/2015.

Irresignado, apelou o INSS.

DO PRINCÍPIO DA FIDELIDADE AO TÍTULO.

Na execução, o magistrado deve observar os limites objetivos da coisa julgada. Constatada a violação do julgado, cabe ao Juízo até mesmo anular a execução, de ofício, restaurando a autoridade da coisa julgada. Nos termos da Lei nº 13.105/2015, aplicam-se os arts. 494, I, art. 503, caput, c.c. art. 6º, §3º da LIDB e arts. 502, 506, 508 e 509, § 4º. C.c art. 5º, XXXIV, da CF.

O julgado estabeleceu o cumprimento da obrigação e fixou os parâmetros a serem observados, devendo o magistrado velar pela preservação da coisa julgada.

Nesse sentido:

DA OPÇÃO PELO BENEFICIO MAIS VANTAJOSO.

O julgamento da matéria está sedimentado em Súmula e/ou julgamentos de recursos repetitivos e de repercussão geral, ou matéria pacificada nos Tribunais.

O autor ajuizou ação, requerendo a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição. Seu pedido foi julgado procedente, e o INSS foi condenado a implantar o benefício, com DIB 23/8/2006.

No curso do processo, foi concedida ao autor, administrativamente, a aposentadoria por invalidez NB/32-540353960-0, com DIB 4/1/2010 e RMI R$ 1.972,51.

O exequente pretende o prosseguimento da execução para pagamento dos valores atrasados da aposentadoria concedida judicialmente, até a data da concessão da aposentadoria por invalidez implantada administrativamente (23/8/2006 a 3/1/2010).

Embora concedido tardiamente, é fato que o termo inicial do benefício concedido judicialmente retroagiu o seu termo inicial (23/8/2006) para data anterior àquela em que foi concedido o benefício administrativo (4/1/2010).

A questão consiste em admitir-se ou não a execução parcial do título.

O exequente manifestou expressamente sua opção pela manutenção da aposentadoria concedida administrativamente, por lhe ser mais vantajosa.

Ao ser julgada a apelação do INSS no processo de conhecimento, restou decidido que:

Basta uma análise atenta do que restou decidido para se concluir que a implantação do benefício concedido judicialmente está condicionada à desistência/renúncia, do autor ao benefício concedido administrativamente (manutenção do atual benefício ou implantação deste que foi garantido em sede judicial), hipótese segundo a qual, tendo o autor optado pela continuidade do recebimento da aposentadoria concedida administrativamente, não há se falar em atrasados do benefício concedido judicialmente, o qual sequer foi implantado.

Admitir que o autor faria jus ao recebimento do beneficio concedido administrativamente, e também às diferenças da concessão judicial da aposentadoria, violaria o que dispõe o art. 18, §2º, da Lei 8.213/91, que estabelece:

O dispositivo quer afirmar que, após a aposentação, o segurado não poderá utilizar os salários de contribuição, bem como o período laborado posteriormente à sua aposentadoria para qualquer outra finalidade que não aquela ali expressamente reconhecida.

Não se mostra possível a junção de diversos regimes jurídicos. Conforme assinalado, o legislador, em homenagem ao postulado da isonomia, proibiu a utilização do período posterior à aposentação para qualquer finalidade que não aquelas expressamente mencionadas.

Nesse sentido é o entendimento adotado nesta Corte:

Antigamente, havia a possibilidade de percebimento do pecúlio, extinto pela Lei 9032/95. Em homenagem ao princípio da solidariedade - próprio do sistema de repartição simples adotado pelo constituinte de 1988 - o legislador houve por bem extinguir o mencionado benefício, mantendo, assim, as contribuições do aposentado que retorna à ativa, ou nela permanece, parte integrante do custeio dos demais benefícios previdenciários.

É que, em homenagem ao princípio da solidariedade- próprio do sistema de repartição simples adotado pelo constituinte de 1988 -, o legislador houve por bem extinguir o mencionado benefício, mantendo, assim, as contribuições do aposentado que retorna à ativa, ou nela permanece, parte integrante do custeio dos demais benefícios previdenciários.

Sua constitucionalidade tem sido afirmada, reiteradamente, pelo STF.

O tema "desaposentação" não está mais pendente de apreciação no STF, em razão da decisão proferida pelo Plenário em 26/10/2006, no RE 661.256, Relator Ministro Roberto Barroso, Relator para Acórdão Ministro Dias Toffoli.

Naquele julgamento, o STF fixou a tese de que "No âmbito do Regime Geral da Previdência Social - RGPS, somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à "desaposentação", sendo constitucional a regra do art.18, §2º, da Lei 8.213/91".

No caso, a parte do julgado que determinou a implantação da aposentadoria por tempo de contribuição - obrigação de fazer - sequer deveria ter sua execução iniciada, pois o segurado entendeu que o benefício que vem recebendo é mais vantajoso que aquele concedido judicialmente.

Não bastasse isso, o propósito de se beneficiar dos salários de contribuição - bem como do período laborado - posteriores à aposentação, violam, manifestamente, o referido § 2º do art. 18 da Lei 8213/91, autorizando, assim, a chamada "desaposentação" em sede de execução do julgado, ainda que de forma indireta.

Tal como ocorre nas "desaposentações" pleiteadas nos processos de conhecimento, o segurado que aposenta mais cedo sabe que irá receber um benefício de valor menor, durante maior lapso temporal.

Não há dúvidas de que tem o direito de optar pelo que considera mais vantajoso, mas, como toda escolha, há vantagens e desvantagens que devem ser sopesadas.

A vantagem de se aposentar mais cedo implica na percepção antecedente do benefício e durante maior tempo.

Reside a desvantagem no fato de que o valor de seu benefício será menor se comparado àquele percebido pelo segurado cuja opção foi a de trabalhar durante maior tempo.

De todo o exposto, uma vez feita a opção pelo benefício concedido administrativamente, com DIB posterior à DIB do beneficio concedido judicialmente, nada mais é devido ao autor a título deste último beneficio.

No entanto, resta resguardado o direito do patrono do autor/exequente aos seus honorários, tendo em vista a autonomia da verba em relação ao crédito do autor.

Em relação aos honorários advocatícios, fixo o valor da execução, em R$ 8.344,21, de acordo com os cálculos da contadoria judicial.

DOU PROVIMENTO à apelação e fixo o valor da execução, apenas em relação aos honorários advocatícios, na forma da fundamentação.

Inverto a sucumbência recursal e majoro em 100% os honorários advocatícios fixados na sentença, na forma dos §§ 2º e 11 do art. 85 do CPC/2015, observando-se os limites máximos estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento, suspensa a exigibilidade, na forma dos §§2º e 3º, do art.98, do CPC/2015.

É o voto.