PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADE EMPRESARIAL. EFEITOS INFRIN...

V O T O

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Embargos de declaração opostos tempestivamente, a teor dos artigos 183 e 1.023 do CPC.

A insurgência do embargante reside no fato de que o acórdão reformou a r. sentença e julgou improcedente o pedido, com fundamento na impossibilidade de concessão de benefício de aposentadoria por incapacidade permanente, por entender que ele não é motorista, mas sócio de empresa em atividade, na esteira das alegações do INSS trazidas somente em grau de recurso, razão porque requer o acolhimento dos embargos e reforma do acórdão.

Relativamente à insurgência do autor trazida neste momento processual, entendo que razão lhe assiste.

Em princípio, quando o segurado for considerado incapaz temporária ou permanentemente para toda atividade laboral, estará apto a receber benefício previdenciário por incapacidade. Por outro lado, aquele que for considerado incapaz para sua atividade habitual, mas pode exercer outra atividade, deverá ser readaptado para nova atividade.

No caso, a r. sentença considerou que o autor deveria ser readaptado para outra atividade compatível com sua incapacidade, tendo o acórdão reformado a sentença por entender que ele não estaria incapacitado para a atividade de empresário.

E ao dar provimento ao recurso e julgar improcedente a ação, o acórdão embargado deixou de verificar que o fato de haver inscrição do segurado nos cadastros do FISCO, como empresário, não significa, por si só, que ele estaria apto à atividade laboral. Nesse ponto, incorreu o julgado em omissão, razão pela qual devem ser acolhidos os presentes embargos de declaração e sanado o vício apontado.

Ao compulsar os autos, vê-se que o documento juntado pelo INSS em sua peça recursal (ID 155541435) apenas informa que o autor é o responsável pela empresa em atividade GETS TRANSPORTES E REPRESENTACOES LTDA - ME, deixando de comprovar, no entanto, que referida empresa não teve qualquer movimentação financeira. Tudo leva a crer que apesar de a empresa estar formalmente ativa, presumia-se inativa pela cessação ou ausência de suas atividades. E isso se comprova pela juntada dos documentos pelo autor, que dão conta da inatividade da empresa desde janeiro de 2009 (ID 287405293 a ID 287405306).

Por conseguinte, comprovado que o autor não desenvolveu atividade laboral durante o período em que foi considerado incapaz, objeto do recurso do INSS, é de ser desconstituído o acórdão impugnado e mantida a r. sentença que determinou o restabelecimento do benefício.

Quanto ao recurso do autor, pleiteia o restabelecimento do auxílio-doença acidentário, de espécie 91, e não o previdenciário, de espécie 31, bem como a concessão de aposentadoria por invalidez.

Com relação à espécie do benefício, sem razão o autor em sua argumentação. Primeiro, porque o pedido contido na inicial é o de restabelecimento do auxílio doença previdenciário, tanto que foi declarada a competência deste TRF para julgar o recurso. Segundo, porque o fato de ter havido a concessão de benefício acidentário de janeiro de 2010 a março de 2018 não é de sorte a caracterizar esta ação como acidentária, vez que o autor, quando pleiteou judicialmente o restabelecimento do benefício, contribuía aos cofres públicos na condição de contribuinte individual. 

Relativamente ao pedido de conversão do auxílio doença em aposentadoria por invalidez, embora o acórdão tenha mantido a r. sentença quanto à incapacidade parcial e permanente para o exercício da atividade laboral, o que lhe conferiu o direito à manutenção do auxílio-doença até sua reabilitação profissional ou aposentadoria por invalidez, entendo que nesse momento processual é de ser atendido o pedido do autor.

Consigne-se que o lapso decorrido desde a data do exame pericial, em fevereiro de 2019, aliado à conclusão do laudo pericial, no sentido de que a incapacidade parcial e permanente do autor o impede de exercer atividades laborais e extra laborais que exijam flexão do joelho para carregamento de pesos superiores a 3 kg, longos períodos em pé ou caminhando, movimentação repetitiva de flexão dos joelhos e tronco, característicos de sua atividade habitual de motorista, são indicativos da necessidade de lhe conceder a aposentadoria por incapacidade permanente.

Frise-se que as patologias de que são acometidas o autor, conforme descritas no próprio laudo pericial, são degenerativas e não têm cura, aliadas aos aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, que sempre exerceu apenas atividade braçal, e conta atualmente com 60 anos de idade, não tendo condição e aptidão intelectual para se dedicar a outra profissão, também são circunstâncias que justificam a concessão do benefício postulado.

Desse modo, considerando que a parte autora, conforme concluiu o perito judicial, não pode mais exercer, de forma definitiva, a sua atividade habitual, e não tendo idade nem condição para se dedicar a outra atividade, é possível restabelecer o auxílio-doença, como procedeu a r. sentença, e convertê-lo em aposentadoria por incapacidade permanente, conforme o quanto acima discorrido.

Quanto ao preenchimento dos demais requisitos (condição de segurado e cumprimento da carência), a matéria não foi questionada, devendo subsistir, nesse ponto, o que foi estabelecido pela sentença.

O termo inicial do benefício por incapacidade permanente, no caso, deverá ser fixado na data do presente julgamento. 

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices e critérios previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, vigente na data da execução.

Vale ressaltar que o referido manual foi instituído pelo Conselho da Justiça Federal com o objetivo de unificar os critérios de cálculo a serem aplicados a todos os processos sob sua jurisdição, na fase de execução, e seus parâmetros são estabelecidos com base na legislação vigente e na jurisprudência dominante, por meio de Resolução, devendo ser observado, sem ofensa à coisa julgada, a versão mais atualizada do manual.

Presentes os requisitos - verossimilhança das alegações, conforme exposto nesta decisão, e o perigo da demora, o qual decorre da natureza alimentar do benefício -, restabeleço a tutela antecipada deferida na sentença e defiro a antecipação da tutela neste momento processual para implantação imediata do benefício por incapacidade permanente.

Os honorários recursais foram instituídos pelo CPC/2015, em seu artigo 85, parágrafo 11, como um desestímulo à interposição de recursos protelatórios, e consistem na majoração dos honorários de sucumbência em razão do trabalho adicional exigido do advogado da parte contrária, não podendo a verba honorária de sucumbência, na sua totalidade, ultrapassar os limites estabelecidos na lei.

Assim, desprovido o apelo do INSS interposto na vigência da nova lei, os honorários fixados na sentença devem ser majorados para 12%, nos termos do artigo 85, parágrafo 11, do CPC/2015.

Ante do exposto, acolho os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para desconstituir o acórdão, manter em parte a r. sentença quanto ao mérito e restabelecer a tutela antecipada; dar parcial provimento ao recurso do autor para conceder-lhe aposentadoria por incapacidade definitiva, a partir da data do presente julgamento; negar provimento ao recurso do INSS, condenando-o ao pagamento dos honorários recursais; e, de ofício, determino a alteração dos juros de mora e da correção monetária.

Independentemente do trânsito em julgado, requisite-se à Gerência Executiva do INSS, com base no artigo 497 do CPC/2015, que, no prazo de 45 dias, sob pena de multa-diária no valor de R$ 100,00, cumpra a obrigação de fazer em favor do(a) segurado(a) SERGIO DONATO, consistente na implantação imediata do benefício de APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE, nos termos estabelecidos.

Comunique-se.

É O VOTO.

/gabiv/jb