PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. ILEGITIMIDADE ATIVA DOS DEPENDENTES PARA PLEITEAR APOSENTADORIA NÃO CONCEDIDA EM VIDA. REFLEXOS NA PENSÃO POR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher a preliminar de ilegitimidade da parte para pleitear aposentadoria por tempo de serviço, julgar prejudicada a análise do mérito das apelações e dar parcial provimento à remessa necessária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária em que se objetiva a concessão de aposentadoria por tempo de serviço mediante o reconhecimento do labor rural, bem como de período trabalhado em atividades especiais, sua conversão em tempo comum e cômputo aos demais períodos de trabalho urbano, bem como sua conversão em pensão por morte, em decorrência do óbito de Ismael Fogaça, ocorrido em 05/10/2004.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer o labor rural de 01/01/1971 a 31/12/1971, como laborado em atividades especiais o período de 28/07/1976 a 24/04/1996, determinando ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a concessão da aposentadoria por tempo de serviço proporcional a partir da data do requerimento administrativo (17/05/1999) e sua conversão em pensão por morte, a partir da data do óbito (05/10/2004), condenando-o, em consequência, ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas monetariamente nos termos da Resolução - CJF nº 561/07 e acrescidas de juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação, observando-se a prescrição quinquenal. Diante da sucumbência recíproca, determinou que cada parte arcará com os honorários de seu advogado.

Sentença submetida ao reexame necessário.

Apela o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS alegando, preliminarmente, a ilegitimidade ativa dos autores para pleitear a aposentadoria por tempo de serviço. No mérito, sustenta, em síntese, que não restou comprovada a exposição do autor ao agente nocivo, o que não pode acarretar a conversão do período para fins de aposentadoria.

A parte autora, por sua vez, afirma o exercício de atividades rurais também no período de 03/11/1964 a 31/12/1971, pleiteando o seu reconhecimento, com a averbação do período e a concessão da pensão com base na aposentadoria mais vantajosa.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

O Ministério Público Federal opinou pelo conhecimento e parcial provimento da remessa oficial, apenas para adequação dos juros de mora e correção monetária, pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação interposto pela parte autora, e pelo conhecimento e não provimento do recurso de apelação interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.

É o relatório.

Preliminar

Inicialmente analiso a questão da legitimidade ativa da parte autora de pleitear a concessão do benefício de aposentadoria de seu falecido cônjuge e genitor.

O art. 112 da Lei 8.213/91 estabelece que os dependentes habilitados à pensão por morte têm legitimidade para pleitear os valores não recebidos em vida pelo segurado, independentemente de inventário ou arrolamento:

Nesse sentido já se manifestou o STJ:

Contudo, no caso em tela, a legitimidade da parte autora somente seria patente caso a revisão de benefício eventualmente concedido a seu falecido cônjuge e genitor produzisse reflexos em sua pensão por morte.

O compulsar dos autos revela que o falecido requereu administrativamente o benefício de aposentadoria por tempo de serviço em 17/05/1999 (fls. 41), o qual foi indeferido em 26/05/1999 (fls. 81), anteriormente, portanto, ao falecimento de Ismael Fogaça, ocorrido em 05/10/2004 (fls. 14).

Depreende-se, dessa forma, que por ocasião do óbito, o de cujus não gozava de aposentadoria por tempo de serviço e não havia qualquer pendência no âmbito judicial ou administrativo que pudesse redundar na consolidação dessa relação jurídica com o INSS (concessão do benefício), apta a integrar o patrimônio do falecido.

Busca a parte autora por meio da presente ação, na realidade, a constituição de nova relação jurídica, ainda não integrada ao patrimônio do de cujus, ou seja, a concessão de aposentadoria por tempo de serviço não deferida em vida, o que denota sua ilegitimidade ativa ad causam.

Portanto, a legitimidade ativa da parte autora limita-se tão somente à concessão do benefício de pensão por morte em decorrência do óbito de Ismael Fogaça, devendo ser afastada a condenação da autarquia ao pagamento das parcelas atrasadas referentes à aposentadoria por tempo de serviço.

Desta forma, acolho a preliminar e passo ao exame do mérito.

Mérito

Os requisitos a serem observados para a concessão da pensão por morte estão previstos nos artigos 74 a 79 da Lei nº 8.213/1991, sendo necessária a comprovação, cumulativamente: a) do óbito ou morte presumida de pessoa que seja segurada (obrigatória ou facultativa) da Previdência Social; b) da existência de beneficiário dependente do de cujus, em idade hábil ou preenchendo outras condições previstas em lei; e c) da qualidade de segurado do falecido.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.110.565/SE, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, fixou que o deferimento do benefício de pensão por morte está vinculado ao cumprimento da condição de segurado do falecido, salvo na hipótese prevista na Súmula 416/STJ:

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária.

Por sua vez, o §4º desse dispositivo legal estabelece que haverá a perda da qualidade de segurado no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Nesse passo, importa consignar que a redação original do inciso I do artigo 26 Lei de Benefícios, bem como aquela que lhe foi dada pela Lei nº 9.876/99, mantida pela Lei nº 13.135/2015, dispensa o cumprimento de carência para fins de concessão do benefício de pensão por morte.

No tocante aos dependentes do segurado falecido, o direito à pensão por morte encontra-se disciplinado na Lei n. 8.213/91, art. 16, in verbis:

Por sua vez, o § 4º desse mesmo artigo estabelece que "a dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada".

O caso dos autos

Comprovado o óbito de Ismael Fogaça em 05/10/2004 (certidão de óbito às fls. 14).

Quanto à dependência econômica, verifica-se que esta restou incontroversa somente em relação à autora Dirce Branco Fogaça, tendo em vista a certidão de casamento às fls. 13.

Não obstante os demais autores sejam filhos do falecido, observa-se que Carin Elen Fogaça era maior de idade à época do óbito, assim como André Fogaça que, embora interditado em 05/05/2006 (fls. 145), não comprovou nestes autos sua invalidez anterior à data do óbito de seu genitor. A autora Joyce de Jesus Fogaça emancipou-se com seu casamento, contraído antes da data do óbito, em 14/12/2002 (fls. 20). Sendo assim, em relação a esses autores não se encontra presente a comprovação do requisito da dependência econômica.

Quanto à qualidade de segurado, a consulta ao CNIS que faz parte integrante desta decisão demonstra que o falecido marido da autora permaneceu em gozo de auxílio-doença desde 09/12/2003 até a data do óbito.

Desse modo, diante do conjunto probatório, restaram comprovados os requisitos para concessão do benefício de pensão por morte somente à autora Dirce Branco Fogaça.

Nesse contexto, não havendo aposentadoria de titularidade do de cujus, a viúva não tem legitimidade para requerê-la, de modo que a pensão por morte será calculada com base no art. 75 da Lei nº 8.213/91, que determina que o valor mensal da pensão por morte será de cem por cento do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento.

Tendo em vista que a autora já recebe a pensão por morte, concedida administrativamente desde a data do óbito do segurado, também não há que se falar em pagamento de parcelas atrasadas do benefício de pensão por morte.

Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado que ora fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado, de acordo com o §4º do artigo 20 do Código de Processo Civil/1973, considerando que o recurso foi interposto na sua vigência, não se aplicando as normas dos §§1º a 11º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no artigo 12 da Lei nº 1.060/50.

Ante o exposto, acolho a preliminar de ilegitimidade da parte autora, restando prejudicada a análise do mérito das apelações e dou parcial provimento à remessa necessária para julgar improcedente o pedido de pensão por morte aos autores Carin Elen Fogaça, André Fogaça e Joyce de Jesus Fogaça.

É como voto.