Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
6071845-77.2019.4.03.9999
Relator(a)
Juiz Federal Convocado VANESSA VIEIRA DE MELLO
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
02/04/2020
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 09/04/2020
Ementa
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. LEI 8.213/1991. INCAPACIDADE LABORATIVA
PARCIAL E PERMANENTE. AUXÍLIO-DOENÇA CONCEDIDO. REQUISITOS PREENCHIDOS.
TERMO INICIAL. VERBA HONORÁRIA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.
- Embora o magistrado não esteja adstrito às conclusões da prova técnica, ela é essencial nas
causas que versem sobre incapacidade laborativa. Por sua vez, o laudo pericial foi elaborado por
perito de confiança do juízo, trazendo elementos suficientes para análise acerca da incapacidade,
tais como, descrição da patologia diagnosticada, seus sintomas e implicações para o
desempenho de ofícios laborais, tendo o expert procedido a exame físico no periciando e à
análise dos documentos médicos apresentados para fundamentar sua conclusão, sendo
desnecessária a realização de nova perícia. Preliminar rejeitada.
- Constatada pelo laudo pericial a incapacidade laboral parcial e permanente e preenchidos os
demais requisitos, é devido o auxílio-doença desde a indevida cessação do benefício.
- A perícia do presente feito foi realizada na vigência da Lei n. 13.457/2017 e não estimou prazo
para recuperação da capacidade.
- Observância do disposto no § 9º do art. 60 da Lei de Benefícios, devendo o segurado ser
previamente intimado acerca da previsão de cessação da benesse, de modo a possibilitar-lhe o
requerimento, no âmbito administrativo, da prorrogação da benesse na hipótese de permanência
da incapacidade, consoante disposto na parte final do mencionado dispositivo legal.
- Os honorários advocatícios devem ser fixados em percentual mínimo a ser definido na fase de
liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do artigo 85 do NCPC, observando-se o disposto nos
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
§§ 3º, 5º e 11 desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data
da decisão concessiva do benefício (Súmula n. 111 do STJ).
- Juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual
de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses
fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.
- Apelação da parte autora parcialmente provida.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº6071845-77.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 32 - JUÍZA CONVOCADA VANESSA MELLO
APELANTE: ANGELA APARECIDA DE ALVARENGA CAMPOS PEREIRA
Advogados do(a) APELANTE: THAIS DOS REIS BRAGA - SP395813-N, JOSE EDUARDO
ROSA CHAVANS - SP376101-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº6071845-77.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 32 - JUÍZA CONVOCADA VANESSA MELLO
APELANTE: ANGELA APARECIDA DE ALVARENGA CAMPOS PEREIRA
Advogados do(a) APELANTE: THAIS DOS REIS BRAGA - SP395813-N, JOSE EDUARDO
ROSA CHAVANS - SP376101-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de apelação interposta por ANGELA APARECIDA DE ALVARENGA CAMPOS
PEREIRA, em face da r. sentença que julgou improcedente o pedido deduzido na inicial,
condenando-a ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor da causa,
observada a gratuidade processual.
A parte autora suscita, preambularmente, nulidade da sentença por cerceamento de defesa, para
que seja realizada nova perícia, por médico especialista. No mérito, pugna pelo restabelecimento
do auxílio-doença, cessado em 10/09/2018 – NB 6088355054, ou a concessão de aposentadoria
por invalidez, com acréscimo de 25%, nos termos do art. 25 da Lei nº 8.213/1991.
Apresentadas as contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº6071845-77.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 32 - JUÍZA CONVOCADA VANESSA MELLO
APELANTE: ANGELA APARECIDA DE ALVARENGA CAMPOS PEREIRA
Advogados do(a) APELANTE: THAIS DOS REIS BRAGA - SP395813-N, JOSE EDUARDO
ROSA CHAVANS - SP376101-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Conheço do recurso de apelação, uma vez que cumpridos os requisitos de admissibilidade,
conforme o art. 1.011 do Código de Processo Civil atual.
A preliminar não merece prosperar, porquanto não se vislumbra cerceamento de defesa. Embora
o magistrado não esteja adstrito às conclusões da prova técnica, ela é essencial nas causas que
versem sobre incapacidade laborativa.
Por sua vez, o laudo pericial foi elaborado por perito de confiança do juízo, trazendo elementos
suficientes para análise acerca da incapacidade, tais como, descrição da patologia diagnosticada,
seus sintomas e implicações para o desempenho de ofícios laborais, tendo o expert procedido a
exame físico no periciando e à análise dos documentos médicos apresentados para fundamentar
sua conclusão.
Outrossim, a C. 9ª Turma desta Corte entende que a perícia judicial deve ser realizada por
médico habilitado e inscrito no respectivo conselho profissional, sendo desnecessária formação
em área específica, conforme se depreende dos seguintes precedentes: AC n. 0008322-
04.2016.4.03.9999, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, j. 30/05/2016, v.u., e-DJF3
13/06/2016; AC n. 0003964-93.2016.4.03.9999, Relator Juiz Federal Convocado Rodrigo
Zacharias, j. 04/04/2016, v.u., e-DJF3 15/04/2016.
No mais, discute-se o direito da parte autora à concessão de benefício por incapacidade.
Nos termos do art. 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado
que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e
insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos
do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades
laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da
Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe,
Porto Alegre, 2005, pág. 128).
Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o
trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra
atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária
(auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 -
cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de
que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da
Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento
dessa doença ou lesão.
No caso dos autos, realizada a perícia médica em 14/03/2019, o laudo apresentado considerou a
autora, nascida em 28/04/1960, auxiliar de enfermagem e que completou o ensino médio, parcial
e permanentemente incapacitada para atividades que exijam grandes esforços físicos com
movimentos amplos com os membros superiores, ou para atividades nas quais haja contato com
substâncias que sabidamente causem crises de broncoespasmo, por ser portadora de“transtorno
depressivo controlado, asma brônquica, tendinopatia de ombros bilateralmente com limitação
funcional e diabetes mellitus” (Id 97528498, fls. 79/86).
Acrescentou que a autora “pode realizar a atividade de auxiliar de enfermagem desde que não
tenha que movimentar pacientes acamados”. Fixou a data do início do transtorno depressivo em
2015 e das alterações nos ombros em 03/2018 e, quanto à DII esclareceu que “a incapacidade
atual é principalmente decorrente das alterações nos ombros com início em 03/2018, de acordo
com informações em relatórios médicos”.
Outrossim, os documentos médicos que acompanham a exordial, bem como aqueles
apresentados ao perito judicial, revelam que, em 2018, agregaram-se ao quadro depressivo
outras doenças, quais sejam doença pulmonar obstrutiva crônica (DPOC) e tendinopatia de
ombros bilateral, que resultou em internação hospitalar, em 24/07/2018, para realização de
artroscopia. Vide Id 97528472, fls. 28/51 e Id 97528499, fls. 87/89.
Destaco, dentre os documentos médicos apresentados, o atestado médico, de 12/03/2019, que
opina pela incapacidade laboral da requerente, em virtude da moléstia ortopedica – Id 97528499,
fl.89, e a declaração de 08/03/2019, que ressalta a necessidade de internações pela piora do
quadro pulmonar -Id 97528499, fl.87.
Por sua vez, as cópias da CTPS e os dados do CNIS revelam que a parte autora manteve
seguidos vínculos trabalhistas, desde 21/07/1982, sendo o mais recente, como auxiliar de
enfermagem, iniciado em 06/06/2005; esteve em gozo de auxílio-doença nos seguintes períodos:
15/10/2009 a 29/08/2011, 30/11/2014 a 10/09/2018 e de 12/08/2019 a 30/03/2020(Id 97528470,
fls. 24/26 e Id 97528510, fl. 137/141).
Dessa forma, conclui-se que, no momento do ajuizamento da ação, a parte autora tinha carência
e qualidade de segurado.
E não apresentada, de um lado, incapacidade total e definitiva para o trabalho, a aposentadoria
por invalidez é indevida. De outro lado, resta devido a concessão do auxílio-doença, na esteira
dos seguintes precedentes:
"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS NECESSÁRIOS. SÚMULA 7/STJ.
AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É devido o auxílio-doença ao
segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação
profissional para o exercício de outras atividades laborais. Assentando o Tribunal a quo estarem
demonstrados os requisitos necessários à concessão do benefício previdenciário, a alegação em
sentido contrário, em sede de recurso especial, exige o exame do acervo fático-probatório,
procedimento vedado a teor da Súmula 7/STJ. 2. Agravo regimental a que se nega
provimento."(STJ - AGARESP 201201772363, Relator Ministro Mauro Campbell Marques,
Segunda Turma, DJE 12/11/2012)
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. art.S 42 A 47
e 59 A 62 DA LEI Nº 8.213, DE 24.07.1991. PRELIMINAR. REVOGAÇÃO DA TUTELA
ANTECIPADA. DESNECESSIDADE. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE LABORATIVA
APENAS PARA A ATIVIDADE HABITUAL. POSSIBILIDADE DE REBILITAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL
DO BENEFÍCIO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
MANTIDOS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
(...) Omissis
- O benefício de aposentadoria por invalidez está disciplinado nos art.s 42 a 47 da Lei nº
8.213/1991. Para sua concessão deve haver o preenchimento dos requisitos: a) incapacidade
plena e definitiva para atividade laborativa; b) cumprimento da carência mínima de doze meses, à
exceção das hipóteses previstas no art. 151 da lei em epígrafe; c) qualidade de segurado da
Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou
de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram; d) ausência
de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, salvo se a
incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas. - No benefício de auxílio-doença, a
incapacidade há de ser temporária ou, embora permanente, que seja apenas parcial para o
exercício de suas atividades profissionais habituais, ou ainda, que haja a possibilidade de
reabilitação para outra atividade que garanta o sustento do segurado, nos termos dos art.s 59 e
62 da Lei nº 8.213/1991. - O laudo pericial informa a incapacidade laborativa total e permanente
da parte autora, apenas para a atividade habitual, com possibilidade de reabilitação, o que afasta
a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, vez que não preenchidos os requisitos
exigidos para tal benefício. - A data de início do benefício por incapacidade deve ser a do
momento em que devidamente comprovada a incapacidade laborativa da parte autora, podendo
coincidir com a data do requerimento e/ou indeferimento administrativo, ou cessação
administrativa indevida, com a data da perícia judicial, ou mesmo com a data da citação, em caso
de não haver requerimento administrativo.
(...) Omissis
- Preliminar que se rejeita. - Apelação a que se dá parcial provimento."(TRF3, AC
00000975820174039999, Relator Desembargador Federal Fausto De Sanctis, Sétima Turma, e-
DJF3 31/03/2017, grifos meus)
"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO INCABÍVEL. AUXÍLIO-
DOENÇA. ART. 59 e 62 DA LEI N.º 8.213/91. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA.
INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. REQUISITOS PRESENTES. BENEFÍCIO DEVIDO. 1.
Incabível o reexame necessário, nos termos do inciso I do § 3º do art. 496 do Código de Processo
Civil, já que a condenação não ultrapassa o limite de 1.000 (mil) salários mínimos, considerado o
valor do benefício, o termo estabelecido para o seu início e o lapso temporal que se registra de
referido termo até a data da sentença. 2. Diante da ausência de comprovação da incapacidade
total e permanente da parte autora para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e
sendo requisito essencial à concessão da aposentadoria por invalidez, nos termos do art. 42 da
Lei nº 8.213/91, tal benefício não deve ser concedido. 3. Comprovada a incapacidade total e
temporária para o trabalho, bem como presentes os demais requisitos previstos nos art.s 59 e 62
da Lei n.º 8.213/91, é devida a concessão do benefício de auxílio-doença. 4. Reexame necessário
não conhecido. Apelações do INSS e da parte autora não providas."(TRF3, ApReeNec
00394622220174039999, Relatora Desembargadora Federal Lucia Ursaia, Décima Turma, e-
DJF3 28/02/2018, grifos meus)
No mesmo sentido, os seguintes julgados da E. Nona Turma desta Corte: ApReeNec
00309707520164039999, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, v.u., e-DJF3
30/10/2017; Ap 00227306320174039999, Relator Desembargador Federal Gilberto Jordan, v.u.,
e-DJF3 02/10/2017; Ap 00414239520174039999, Relator Juiz Federal Convocado Otavio Port,
v.u, e-DJF3 07/03/2018; ApReeNec 00364137020174039999, Relator Juiz Federal Convocado
Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJF3 07/03/2018.
O termo inicial do auxílio-doença concedido deve ser fixado na data seguinte à cessação do
benefício anterior, ocorrida em 10/09/2018 – NB 608.835.505-4, uma vez que o conjunto
probatório dos autos permite concluir que a incapacidade advém desde então.
Nesse sentido, cito julgado do Superior Tribunal de Justiça:
"RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO DE
BENEFÍCIO. TERMO INICIAL NA DATA DA CESSAÇÃO INDEVIDA. O benefício de auxílio-
doença cessado indevidamente tem como termo inicial a data da cessação indevida, pois não
constitui novo benefício, mas o restabelecimento de uma relação erroneamente interrompida.
Recurso especial a que se nega provimento." (REsp 704.004/SC, Rel. Ministro Paulo Medina,
Sexta Turma, j. 06/10/2005, DJ 17/09/2007).
A mesma orientação tem sido seguida por esta Turma: APELREEX 00016975820004036104,
Rel. Des. Fed. Nelson Bernardes, v.u., e-DJF3 Judicial 1: 08/04/2011; AC
00017125120144036002, Rel. Juiz Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJFe Judicial 1:
04/05/2013.
Por fim, mister analisar, in casu, a duração do auxílio-doença concedido, tendo em vista o
disposto nos §§ 8º e 9º do art. art. 60, da Lei n. 8.213/91, com a redação dada pela Lei n.
13.457/2017, e considerando que a perícia do presente feito foi realizada na vigência do
mencionado diploma legal.
Nesse passo, verifica-se que o laudo pericial acostado aos autos não estimou prazo para
recuperação da capacidade, devendo ser observado, portanto, o disposto no supracitado § 9º do
art. 60 da Lei de Benefícios, segundo o qual "o benefício cessará após o prazo de cento e vinte
dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença", destacando-se,
contudo, que a parte final do mencionado dispositivo legal possibilita ao segurado requerer, no
âmbito administrativo, a prorrogação da benesse na hipótese de permanência da incapacidade,
nos termos da legislação de regência, o que implica sua prévia notificação acerca da previsão de
cessação.
Passo à análise dos consectários.
Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE
870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n.
11.960/09: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na
parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é
inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem
ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito
tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às
condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o
índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta
extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e
2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que
disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a
remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição
desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica
como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a
promover os fins a que se destina."
Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros de mora e
à correção monetária não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão
exarada pelo STF em sede de repercussão geral.
Nesse cenário, sobre os valores em atraso, incidirão juros e correção monetária em conformidade
com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os
Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de
relatoria do Ministro Luiz Fux.
Deve o INSS arcar com os honorários advocatícios em percentual mínimo a ser definido na fase
de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do art. 85 do NCPC, observando-se o disposto nos
§§ 3º, 5º e 11 desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data
da decisão concessiva do benefício (Súmula n. 111 do STJ).
No que alude às custas processuais, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, nos termos das
Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e
11.608/03 (Estado de São Paulo). Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do
pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da
sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.
Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, deverão ser
integralmente abatidos do débito.
Ante o exposto, rejeito a preliminar e DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, para que à
parte autora seja concedido o benefício de auxílio-doença, com termo inicial na data da indevida
cessação do benefício, em 10/09/2018, explicitando a duração da aludida benesse, e fixando
consectários na forma descrita, abatidos eventuais valores já recebidos.
É como voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. LEI 8.213/1991. INCAPACIDADE LABORATIVA
PARCIAL E PERMANENTE. AUXÍLIO-DOENÇA CONCEDIDO. REQUISITOS PREENCHIDOS.
TERMO INICIAL. VERBA HONORÁRIA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.
- Embora o magistrado não esteja adstrito às conclusões da prova técnica, ela é essencial nas
causas que versem sobre incapacidade laborativa. Por sua vez, o laudo pericial foi elaborado por
perito de confiança do juízo, trazendo elementos suficientes para análise acerca da incapacidade,
tais como, descrição da patologia diagnosticada, seus sintomas e implicações para o
desempenho de ofícios laborais, tendo o expert procedido a exame físico no periciando e à
análise dos documentos médicos apresentados para fundamentar sua conclusão, sendo
desnecessária a realização de nova perícia. Preliminar rejeitada.
- Constatada pelo laudo pericial a incapacidade laboral parcial e permanente e preenchidos os
demais requisitos, é devido o auxílio-doença desde a indevida cessação do benefício.
- A perícia do presente feito foi realizada na vigência da Lei n. 13.457/2017 e não estimou prazo
para recuperação da capacidade.
- Observância do disposto no § 9º do art. 60 da Lei de Benefícios, devendo o segurado ser
previamente intimado acerca da previsão de cessação da benesse, de modo a possibilitar-lhe o
requerimento, no âmbito administrativo, da prorrogação da benesse na hipótese de permanência
da incapacidade, consoante disposto na parte final do mencionado dispositivo legal.
- Os honorários advocatícios devem ser fixados em percentual mínimo a ser definido na fase de
liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do artigo 85 do NCPC, observando-se o disposto nos
§§ 3º, 5º e 11 desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data
da decisão concessiva do benefício (Súmula n. 111 do STJ).
- Juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual
de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses
fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.
- Apelação da parte autora parcialmente provida. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por
unanimidade, decidiu rejeitar a preliminar e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do
relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
