PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. LEI 8. 213/1991. INCAPACIDADE LABORATIVA PARCIAL E PERMANENTE. NECESSIDADE DE REABILITAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta por FELIPE DOS SANTOS FERNANDES em face da r. sentença que julgou improcedente o pedido deduzido na inicial, condenando-o ao pagamento de custas e despesas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da causa, observada a gratuidade judiciária.

O autor pugna pela concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, desde o indeferimento administrativo, em 01/12/2015, sob o argumento de estar total e permanentemente incapacitado para o trabalho (fls. 161/167).

Sem contrarrazões (fl. 173), subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Conheço do recurso de apelação, uma vez que cumpridos os requisitos de admissibilidade, conforme o artigo 1.011 do NCPC.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 07/07/2016 (fl. 01) visando ao restabelecimento de auxílio-doença ou à concessão de aposentadoria por invalidez, desde o indeferimento administrativo, em 01/12/2015.

Realizada a perícia médica em 10/11/2016, o laudo apresentado considerou o autor, nascido em 22/03/1990, tratorista e que completou o ensino médio, parcial e permanentemente incapacitado para sua função habitual, por ser portador de "doença degenerativa da coluna vertebral com protrusão discal L3-L4 e hérnia discal L4-L5 e L5-S1 sem compressão sobre o saco dural e artrite do joelho direito com edema ósseo da patela" (fls. 113/116).

O perito afirmou que, em 11/2014, o requerente sofreu acidente automobilístico, resultando em lesão do joelho direito. Esclareceu que a incapacidade pode ser superada com tratamento adequado (resposta ao quesito nº 6.4, fl. 116), podendo exercer atividades para as quais se sinta capaz, além de submeter-se à reabilitação profissional para outras atividades que lhe garantam a subsistência. Acrescentou que o autor apresentou CNH, categoria AD, expedida em 17/08/2016.

Fixou a data de início da doença e a DII em 24/03/2014, conforme atestados médicos de fls. 67/68.

Por sua vez, as cópias da CTPS e os dados do CNIS revelam que a parte autora manteve os seguintes vínculos trabalhistas: 02/01/2009 a 13/01/2009 (supervisor de manutenção elétrica), 16/04/2009 a 01/07/2010 (alimentador de linha de produção e fiscal de transportes coletivos), 04/01/2011 a 17/12/2012 (caseiro e operador de colheitadeira) e de 13/06/2013 a 06/2017 (operador de colheitadeira). Esteve em gozo de auxílio-doença nos interregnos de 29/01/2014 a 31/07/2015 (NB 604.909.594-2), 25/09/2015 a 12/04/2016 (NB 611.704.966-1) e 21/02/2017 a 24/05/2017 (NB 617.611.960-3) (fls. 13/16).

Dessa forma, conclui-se que, no momento do surgimento da incapacidade, a parte autora tinha carência e qualidade de segurado.

E não apresentada, de um lado, incapacidade total e definitiva (ou seja, invalidez) para o trabalho, a aposentadoria é indevida. De outro lado, resta devido o auxílio-doença, na esteira dos seguintes precedentes:

No mesmo sentido, os seguintes julgados da E. Nona Turma desta Corte: ApReeNec 00309707520164039999, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, v.u., e-DJF3 30/10/2017; Ap 00227306320174039999, Relator Desembargador Federal Gilberto Jordan, v.u., e-DJF3 02/10/2017; Ap 00414239520174039999, Relator Juiz Federal Convocado Otavio Port, v.u, e-DJF3 07/03/2018; ApReeNec 00364137020174039999, Relator Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJF3 07/03/2018.

O termo inicial do auxílio-doença deve ser fixado na data seguinte à cessação do benefício anterior, ocorrida em 12/04/2016 (NB 611.704.966-1, conforme consulta ao CNIS), uma vez que o conjunto probatório dos autos permite concluir que a incapacidade advém desde então.

Nesse sentido, cito julgado do Superior Tribunal de Justiça:

A mesma orientação tem sido seguida por esta Turma: APELREEX 00016975820004036104, Rel. Des. Fed. Nelson Bernardes, v.u., e-DJF3 Judicial 1: 08/04/2011; AC 00017125120144036002, Rel. Juiz Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJFe Judicial 1: 04/05/2013.

No que tange à duração do auxílio-doença, assinale-se que da instrução do feito não exsurge a possibilidade de determinação do termo final do benefício, embora a perícia tenha sido realizada na vigência da Medida Provisória n. 739/2016.

Assim, o benefício em tela deve ser mantido enquanto não concluído o procedimento de reabilitação para outra atividade, respeitadas as limitações apontadas no laudo pericial, cabendo à autarquia a realização de perícias periódicas, nos termos do art. 101, da Lei n. 8.213/91, bem como a observância do disposto no parágrafo único do art. 62 da Lei de Benefícios.

Passo à análise dos consectários.

Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n. 11.960/09: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros de mora e à correção monetária não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral.

Nesse cenário, sobre os valores em atraso, incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Quanto à modulação dos efeitos da decisão do citado RE, destaca-se a pendência de apreciação, pelo STF, de Embargos de Declaração, ficando remarcada, desta forma, a sujeição da questão da incidência da correção monetária ao desfecho do referido leading case.

Deve o INSS arcar com os honorários advocatícios em percentual mínimo a ser definido na fase de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do artigo 85 do NCPC, observando-se o disposto nos §§ 3º, 5º e 11 desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício (Súmula n. 111 do STJ).

Quanto às custas processuais, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, nos termos das Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03 (Estado de São Paulo). Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Quanto ao prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR, para reformar a sentença e julgar parcialmente procedente o pedido, concedendo-lhe auxílio-doença, a partir da cessação do benefício recebido anteriormente (NB 611.704.966-1), observado o disposto nos artigos 62 e 101 da Lei n. 8.213/91, nos termos da fundamentação supra e fixando consectários na forma explicitada, abatidos eventuais valores já recebidos.

É como voto.