PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. LEI 8. 213/1991. INCAPACIDADE LABORATIVA PARCIAL E PERMANENTE. NECESSIDADE DE REABILITAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA...

Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP

5356803-29.2019.4.03.9999

Relator(a)

Juiz Federal Convocado VANESSA VIEIRA DE MELLO

Órgão Julgador
9ª Turma

Data do Julgamento
06/06/2019

Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 12/06/2019

Ementa


E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. LEI 8.213/1991. INCAPACIDADE LABORATIVA
PARCIAL E PERMANENTE. NECESSIDADE DE REABILITAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA
CONCEDIDO.
- A aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, cumprida a carência mínima, quando
exigida, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício
de atividade que lhe garanta a subsistência, ao passo que o auxílio-doença destina-se àquele que
ficar temporariamente incapacitado para o exercício de sua atividade habitual.
- Constatada pelo laudo pericial a incapacidade parcial e permanente para o trabalho, correta a
concessão de auxílio-doença, uma vez que não afastada a possibilidade de reabilitação do autor
para outra atividade que respeite as limitações apontadas na perícia após melhora do quadro de
saúde, e considerando que o preenchimento dos requisitos da qualidade de segurado e da
carência não foi impugnado pela Autarquia Previdenciária.
- O termo inicial do auxílio-doença concedido deve ser fixado na data seguinte à cessação do
benefício anterior, uma vez que o conjunto probatório dos autos permite concluir que a
incapacidade advém desde então.
- Não obstante a incidência do disposto nos §§ 8º e 9º do art. art. 60, da Lei n. 8.213/91, com a
redação dada pela Medida Provisória n. 739/2016 e pela Medida Provisória n. 767/2017,
convertida na Lei n. 13.457/2017, verifica-se que o perito atrelou a recuperação da capacidade
laborativa à realização de cirurgia.
- A ausência de informação, nestes autos, acerca do agendamento do procedimento cirúrgico e a
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos

facultatividade de submissão à cirurgia (parte final do art. 101 da Lei n. 8.213/91) obstam a
fixação de termo final para o auxílio-doença ora concedido, cabendo ao INSS verificar a alteração
do quadro de saúde do autor, mediante revisão administrativa.
- Os honorários advocatícios devem ser fixados em percentual mínimo a ser definido na fase de
liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do art.85 do NCPC, observando-se o disposto nos §§
3º, 5º e 11 desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da
decisão concessiva do benefício (súmula n. 111 do STJ).
- Juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual
de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses
fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.
- Apelação da parte autora provida.


Acórdao



APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5356803-29.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 32 - JUÍZA CONVOCADA VANESSA MELLO
APELANTE: OSMAIR BARBOZA ALVES

Advogados do(a) APELANTE: SEBASTIAO RIBEIRO - SP118820-N, MARCEL ARANTES
RIBEIRO - SP205909-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS










APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5356803-29.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 32 - JUÍZA CONVOCADA VANESSA MELLO
APELANTE: OSMAIR BARBOZA ALVES
Advogados do(a) APELANTE: SEBASTIAO RIBEIRO - SP118820-N, MARCEL ARANTES
RIBEIRO - SP205909-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação, interpostopor OSMAIR BARBOZA ALVES em face da r.
sentença que julgou improcedente o pedido deduzido na inicial, condenando-o ao pagamento de
custas, despesas processuais e honorários advocatícios, fixados em 20% do valor da causa,
observada a gratuidade processual.
O autor pugna pela concessão de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença, a partir da
data da indevida cessação, sob o argumento de estar incapacitado para o trabalho.
A parte apelada deixou de apresentar contrarrazões. Após, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.














APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5356803-29.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 32 - JUÍZA CONVOCADA VANESSA MELLO
APELANTE: OSMAIR BARBOZA ALVES
Advogados do(a) APELANTE: SEBASTIAO RIBEIRO - SP118820-N, MARCEL ARANTES
RIBEIRO - SP205909-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:





V O T O


Conheço do recurso de apelação, uma vez que cumpridos os requisitos de admissibilidade,
conforme o art. 1.011 do NCPC.
Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.
Nos termos do art. 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado
que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e
insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos

do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades
laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da
Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe,
Porto Alegre, 2005, pág. 128).
Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o
trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra
atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária
(auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 -
cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de
que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da
Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento
dessa doença ou lesão.
No caso dos autos, realizada a perícia médica em 20/06/2018, o laudo apresentado considerou o
autor, nascido em 06/02/1975, trabalhador de corte de cana/auxiliar de montagem de calçados,
que não completou o ensino médio, parcial e permanentemente incapacitado para "atividades que
demandem sobrecarga no quadril direito", por ser portador de "artrose no quadril direito", moléstia
degenerativa e incurável (Id 40173093, fls. 139/145).
O expert fixou o início da doença em 11/03/2003 e o termo inicial da incapacidade 28/06/2017,
considerando o encaminhamento para cirurgia emitido pela ortopedista assistente nesta data.
Em resposta ao quesito “g”, formulado pelo autor, afirmou que “É possível controle dos sintomas.
O autor fora encaminhado para tratamento cirúrgico pela ortopedista assistente, no entanto, a
cirurgia não restabelecerá de forma total a capacidade laborativa”.
Por sua vez, os dados do CNIS revelam que a parte autora manteve seguidos vínculos
trabalhistas entre 1991 e 09/2003 e esteve em gozo de auxílio-doença nos seguintes períodos:
07/09/2000 a 01/09/2003, 20/05/2004 a 30/06/2004 e 20/12/2006 a 21/06/2017 (Id 40173071 e
40173072, fls. 103/112).
Consoante o art. 15, inciso I, da Lei n.º 8.213/91, a qualidade de segurado é mantida, sem limite
de prazo, para quem está em gozo de benefício.
No mesmo sentido, a Instrução Normativa INSS/PRES Nº 77, de 21 de janeiro de 2015:

"Art. 137. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuição:
I - sem limite de prazo, para aquele em gozo de benefício, inclusive durante o período de
recebimento de auxílio-acidente ou de auxílio suplementar;
II - até doze meses após a cessação de benefícios por incapacidade, salário maternidade ou após
a cessação das contribuições, para o segurado que deixar de exercer atividade remunerada
abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração,
observado que o salário maternidade deve ser considerado como período de contribuição;
(...)
§ 1º O prazo de manutenção da qualidade de segurado será contado a partir do mês seguinte ao
das ocorrências previstas nos incisos II a VI do caput.
§ 2º O prazo previsto no inciso II do caput será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses, se
o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que
acarrete a perda da qualidade de segurado, observando que, na hipótese desta ocorrência, a
prorrogação para 24 (vinte e quatro) meses somente será devida quando o segurado completar
novamente 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem perda da qualidade de segurado."

Dessa forma, conclui-se que, no momento do surgimento da incapacidade, a parte autora tinha
carência e qualidade de segurado.

E não apresentada, de um lado, incapacidade total e definitiva para o trabalho, a aposentadoria é
indevida. De outro lado, resta devido o auxílio-doença, na esteira dos seguintes precedentes:

"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS NECESSÁRIOS. SÚMULA 7/STJ.
AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É devido o auxílio-doença ao
segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação
profissional para o exercício de outras atividades laborais. Assentando o Tribunal a quo estarem
demonstrados os requisitos necessários à concessão do benefício previdenciário, a alegação em
sentido contrário, em sede de recurso especial, exige o exame do acervo fático-probatório,
procedimento vedado a teor da Súmula 7/STJ. 2. Agravo regimental a que se nega provimento."
(STJ - AGARESP 201201772363, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma,
DJE 12/11/2012)
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. art.S 42 A 47
e 59 A 62 DA LEI Nº 8.213, DE 24.07.1991. PRELIMINAR. REVOGAÇÃO DA TUTELA
ANTECIPADA. DESNECESSIDADE. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE LABORATIVA
APENAS PARA A ATIVIDADE HABITUAL. POSSIBILIDADE DE REBILITAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL
DO BENEFÍCIO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
MANTIDOS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
(...) Omissis
- O benefício de aposentadoria por invalidez está disciplinado nos art.s 42 a 47 da Lei nº
8.213/1991. Para sua concessão deve haver o preenchimento dos requisitos: a) incapacidade
plena e definitiva para atividade laborativa; b) cumprimento da carência mínima de doze meses, à
exceção das hipóteses previstas no art. 151 da lei em epígrafe; c) qualidade de segurado da
Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou
de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram; d) ausência
de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, salvo se a
incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas. - No benefício de auxílio-doença, a
incapacidade há de ser temporária ou, embora permanente, que seja apenas parcial para o
exercício de suas atividades profissionais habituais, ou ainda, que haja a possibilidade de
reabilitação para outra atividade que garanta o sustento do segurado, nos termos dos art.s 59 e
62 da Lei nº 8.213/1991. - O laudo pericial informa a incapacidade laborativa total e permanente
da parte autora, apenas para a atividade habitual, com possibilidade de reabilitação, o que afasta
a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, vez que não preenchidos os requisitos
exigidos para tal benefício. - A data de início do benefício por incapacidade deve ser a do
momento em que devidamente comprovada a incapacidade laborativa da parte autora, podendo
coincidir com a data do requerimento e/ou indeferimento administrativo, ou cessação
administrativa indevida, com a data da perícia judicial, ou mesmo com a data da citação, em caso
de não haver requerimento administrativo.
(...) Omissis
- Preliminar que se rejeita. - Apelação a que se dá parcial provimento." (TRF3, AC
00000975820174039999, Relator Desembargador Federal Fausto De Sanctis, Sétima Turma, e-
DJF3 31/03/2017, grifos meus)
"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO INCABÍVEL. AUXÍLIO-
DOENÇA. ART. 59 e 62 DA LEI N.º 8.213/91. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA.
INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. REQUISITOS PRESENTES. BENEFÍCIO DEVIDO. 1.
Incabível o reexame necessário, nos termos do inciso I do § 3º do art. 496 do Código de Processo

Civil, já que a condenação não ultrapassa o limite de 1.000 (mil) salários mínimos, considerado o
valor do benefício, o termo estabelecido para o seu início e o lapso temporal que se registra de
referido termo até a data da sentença. 2. Diante da ausência de comprovação da incapacidade
total e permanente da parte autora para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e
sendo requisito essencial à concessão da aposentadoria por invalidez, nos termos do art. 42 da
Lei nº 8.213/91, tal benefício não deve ser concedido. 3. Comprovada a incapacidade total e
temporária para o trabalho, bem como presentes os demais requisitos previstos nos art.s 59 e 62
da Lei n.º 8.213/91, é devida a concessão do benefício de auxílio-doença. 4. Reexame necessário
não conhecido. Apelações do INSS e da parte autora não providas." (TRF3, ApReeNec
00394622220174039999, Relatora Desembargadora Federal Lucia Ursaia, Décima Turma, e-
DJF3 28/02/2018, grifos meus)
No mesmo sentido, os seguintes julgados da E. Nona Turma desta Corte: ApReeNec
00309707520164039999, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, v.u., e-DJF3
30/10/2017; Ap 00227306320174039999, Relator Desembargador Federal Gilberto Jordan, v.u.,
e-DJF3 02/10/2017; Ap 00414239520174039999, Relator Juiz Federal Convocado Otavio Port,
v.u, e-DJF3 07/03/2018; ApReeNec 00364137020174039999, Relator Juiz Federal Convocado
Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJF3 07/03/2018.
O termo inicial do auxílio-doença concedido deve ser fixado na data seguinte à cessação do
benefício anterior, ocorrida em 21/06/2017, uma vez que o conjunto probatório dos autos permite
concluir que a incapacidade advém desde então.
Nesse sentido, cito julgado do Superior Tribunal de Justiça:
"RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO DE
BENEFÍCIO. TERMO INICIAL NA DATA DA CESSAÇÃO INDEVIDA. O benefício de auxílio-
doença cessado indevidamente tem como termo inicial a data da cessação indevida, pois não
constitui novo benefício, mas o restabelecimento de uma relação erroneamente interrompida.
Recurso especial a que se nega provimento." (REsp 704.004/SC, Rel. Ministro Paulo Medina,
Sexta Turma, j. 06/10/2005, DJ 17/09/2007).
A mesma orientação tem sido seguida por esta Turma: APELREEX 00016975820004036104,
Rel. Des. Fed. Nelson Bernardes, v.u., e-DJF3 Judicial 1: 08/04/2011; AC
00017125120144036002, Rel. Juiz Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJFe Judicial 1:
04/05/2013.
Por fim, mister analisar, in casu, a duração do auxílio-doença concedido, tendo em vista o
disposto nos §§ 8º e 9º do art. 60, da Lei n. 8.213/91, com a redação dada pela Lei n.
13.457/2017.
Nesse passo, não obstante a incidência dos citados dispositivos legais, registre-se que o perito
atrelou a recuperação da capacidade laborativa à realização de cirurgia. Assim, a ausência de
informação, nestes autos, acerca do agendamento do procedimento cirúrgico, por um lado, e a
facultatividade de submissão à cirurgia prevista na parte final do art. 101 da Lei n. 8.213/91, por
outro, obstam a fixação de termo final para o auxílio-doença ora concedido, cabendo ao INSS
verificar a alteração do quadro de saúde do autor, mediante revisão administrativa.
Passo à análise dos consectários.
Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE
870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n.
11.960/09: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na
parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é
inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem
ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito
tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às

condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o
índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta
extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e
2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que
disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a
remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição
desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica
como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a
promover os fins a que se destina."
Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros de mora e
à correção monetária não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão
exarada pelo STF em sede de repercussão geral.
Nesse cenário, sobre os valores em atraso, incidirão juros e correção monetária em conformidade
com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os
Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de
relatoria do Ministro Luiz Fux.
Quanto à modulação dos efeitos da decisão do citado RE, destaca-se a pendência de apreciação,
pelo STF, de Embargos de Declaração, ficando remarcada, desta forma, a sujeição da questão
da incidência da correção monetária ao desfecho do referido leading case.
Deve o INSS arcar com os honorários advocatícios em percentual mínimo a ser definido na fase
de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do art. 85 do Código de Processo Civil, observando-
se o disposto nos §§ 3º, 5º e 11 desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas
vencidas até a data da decisão concessiva do benefício (Súmula n. 111 do STJ).
Quanto às custas processuais, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, nos termos das Leis
Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03
(Estado de São Paulo). Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento
das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na
hipótese de pagamento prévio.
Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, deverão ser
integralmente abatidos do débito.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR, para reformar a sentença e
julgar procedente o pedido, concedendo-lhe auxílio-doença, a partir da indevida cessação do
auxílio-doença NB 570.363.581-7, explicitando a questão da duração da benesse concedida nos
termos da fundamentação supra e fixando consectários na forma descrita, abatidos eventuais
valores já recebidos.
É como voto.









E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. LEI 8.213/1991. INCAPACIDADE LABORATIVA
PARCIAL E PERMANENTE. NECESSIDADE DE REABILITAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA

CONCEDIDO.
- A aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, cumprida a carência mínima, quando
exigida, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício
de atividade que lhe garanta a subsistência, ao passo que o auxílio-doença destina-se àquele que
ficar temporariamente incapacitado para o exercício de sua atividade habitual.
- Constatada pelo laudo pericial a incapacidade parcial e permanente para o trabalho, correta a
concessão de auxílio-doença, uma vez que não afastada a possibilidade de reabilitação do autor
para outra atividade que respeite as limitações apontadas na perícia após melhora do quadro de
saúde, e considerando que o preenchimento dos requisitos da qualidade de segurado e da
carência não foi impugnado pela Autarquia Previdenciária.
- O termo inicial do auxílio-doença concedido deve ser fixado na data seguinte à cessação do
benefício anterior, uma vez que o conjunto probatório dos autos permite concluir que a
incapacidade advém desde então.
- Não obstante a incidência do disposto nos §§ 8º e 9º do art. art. 60, da Lei n. 8.213/91, com a
redação dada pela Medida Provisória n. 739/2016 e pela Medida Provisória n. 767/2017,
convertida na Lei n. 13.457/2017, verifica-se que o perito atrelou a recuperação da capacidade
laborativa à realização de cirurgia.
- A ausência de informação, nestes autos, acerca do agendamento do procedimento cirúrgico e a
facultatividade de submissão à cirurgia (parte final do art. 101 da Lei n. 8.213/91) obstam a
fixação de termo final para o auxílio-doença ora concedido, cabendo ao INSS verificar a alteração
do quadro de saúde do autor, mediante revisão administrativa.
- Os honorários advocatícios devem ser fixados em percentual mínimo a ser definido na fase de
liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do art.85 do NCPC, observando-se o disposto nos §§
3º, 5º e 11 desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da
decisão concessiva do benefício (súmula n. 111 do STJ).
- Juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual
de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses
fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.
- Apelação da parte autora provida.

ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por
unanimidade, decidiu dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.


Resumo Estruturado

VIDE EMENTA