PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. EMBARGOS À EXECUÇÃO. APELAÇÃO. RECEBIMENTO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE E EXERCÍCIO DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Apelação em embargos à execução de titulo executivo judicial, julgados parcialmente procedentes.

O INSS alega que devem ser compensados os valores devidos do auxílio-doença com os valores do auxílio-acidente, pagos em razão da antecipação da tutela. Sustenta, também, não ser devido o pagamento de benefício por incapacidade no período em que o segurado exerceu atividade remunerada.

Processado o recurso, os autos subiram a esta Corte.

É o relatório.

A sentença recorrida foi publicada na vigência do CPC/1973, regrada a análise do recurso pelas disposições então vigentes.

No processo de conhecimento, o INSS foi condenado a pagar atrasados de restabelecimento de auxílio-doença a partir de 11/4/2007;

O trânsito em julgado ocorreu em 15/7/2011 e foi certificado em 25/7/2011, às fls.182 do processo de conhecimento.

DA EXECUÇÃO.

A liquidação do julgado foi iniciada com apresentação de cálculos pelo autor, às fls.229/231 (R$ 82.454,59).

Citado, na forma do art.730 do CPC/1973, o INSS opôs embargos à execução.

Apresentou cálculos às fls.4/5v dos embargos, de R$ 4.751,86 (novembro/2012).

Em 16/8/2013, os embargos foram julgados parcialmente procedentes, acolhidos os cálculos do embargado (fls.230/231), reconhecendo-se o excesso de execução apenas quanto aos juros de mora, os quais deveriam ser reduzidos para 0,5% ao mês durante todo o período.

Irresignado, apelou o INSS.

DO DIREITO MATERIAL.

O auxílio-doença está disciplinado nos arts.59 a 63 da Lei 8.213/1991. Em relação à matéria:

Constata-se que uma das exigências para concessão do benefício é a existência de incapacidade, total e temporária, incompatível com o exercício de atividade remunerada.

DA INCAPACIDADE E DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA.

O auxílio-doença NB/31-547850168-5 foi implantado com DIB em 11/4/2007, DIP em 1/11/2011 e RMI de R$ 707,11. Foi cessado em 17/10/2014, sendo em seguida implantada a aposentadoria por invalidez NB/32-608703813-6, com DIB em 26/11/2014

O auxílio-doença concedido judicialmente abrange período em que o exequente exerceu atividade remunerada como empregado da empresa Agri-Tillage do Brasil Ind Com de Máquina/Baldan Implementos Agrícolas, com contribuições de julho de 2007 a março de 2013, conforme dados do CNIS (Cadastro Nacional de Informações Sociais), às fls.6/9 dos embargos.

A questão consiste em admitir-se ou não a execução do título que concedeu ao exequente o auxílio-doença, nos meses em que houve exercício de atividade remunerada.

No processo de conhecimento, a sentença data de 6/5/2009 (fls.121/122). A apelação do INSS foi julgada em 3/6/2011 (fls.170/173v), e o trânsito em julgado ocorreu em 15/7/2011 (fls.182).

Em sua apelação (fls.145/147) o INSS deixou de alegar o exercício de atividade remunerada do autor, assim como também não se insurgiu contra a decisão de segunda instância.

Assim, após o trânsito em julgado restou preclusa a questão acerca da matéria, não podendo ser debatida em fase de execução.

A decisão transitada em julgado no processo de conhecimento condiciona os cálculos em execução.

Não raras vezes, a manutenção da atividade habitual ocorre porque o benefício foi negado na esfera administrativa, obrigando o trabalhador a continuar a trabalhar para garantir sua própria subsistência, apesar dos problemas de saúde incapacitantes, colocando em risco sua integridade física e agravando suas enfermidades.

No entanto, não me parece ser este o caso dos autos em relação ao período de 1/11/2011 (data de início do pagamento do auxílio-doença restabelecido judicialmente) a 31/3/2013 (data do último salário de contribuição do autor no CNIS).

Percebe-se que, mesmo após o trânsito em julgado e início do pagamento do benefício, o autor continuou a exercer atividade remunerada. Constam do CNIS salários de contribuição em nome do autor até março de 2013, mais de 01 ano e meio após o trânsito em julgado da sentença.

Ou seja, em relação ao período de 1/11/2011 a março de 2013, não prevalece a tese de que o segurado teria continuado a trabalhar para manter a própria subsistência, enquanto não julgado o pedido no processo de conhecimento, eis que no período já vinha recebendo mensalmente o auxílio-doença restabelecido judicialmente.

Porém, às fls.95/99, o perito concluiu estar o autor com "limitação parcial e permanente para o exercício de suas funções habituais, pondendo ser adaptado em função com característica sedentária, de conformidade com as suas limitações, evitando esforços e sobrecarga para a coluna lombar, devendo ser submetido à intensiva assistência multidisciplinar...", sendo que "A continuidade da atividade profissional braçal implica em agravo da sua condição física".

Na perícia de 24/7/2008, o perito alegou que o autor encontrava-se "...trabalhando, alegando dificuldade no exercício profissional pela dor constante.(...)

"Portanto, o periciando encontra-se com limitação parcial e permanente para o exercício das suas funções habituais, podendo ser adaptado em função com característica sedentária, de conformidade com as suas limitações, evitando esforços e sobrecarga para a coluna lombar, devendo ser submetido à intensiva assistência multidisciplinar...".

No julgamento da apelação do INSS (fls.170/173v) restou decidido que:

De acordo com a decisão que constituiu o título: "(...) trata-se de auxílio-doença com DIB em 11/4/2007, "(...) devendo ser cessado na mesma data o beneficio de auxílio-acidente previdenciário nº 537.557.784-0, e serem compensadas as parcelas efetivamente pagas, por ocasião da liquidação da sentença".

A perícia judicial é meio de prova admitido no ordenamento jurídico, hábil para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação. O INSS não logrou êxito em reverter a conclusão a que chegou o perito, razão pela qual há de ser reconhecida a incapacidade da autora, ainda que durante período em que há recolhimentos no CNIS.

O autor iniciou a execução apresentando cálculos de atrasados de 11/4/2007 a 31/10/2012.

A sentença foi expressa ao determinar o pagamento do benefício de auxílio-doença, com desconto dos valores pagos a título de auxílio-acidente (a partir de 1/9/2009), devendo prevalecer o que restou acobertado pela coisa julgada.

Assim, o exequente faz jus aos atrasados do auxílio-doença durante todo o período do cálculo, ainda que durante o exercício de atividade remunerada, descontados os valores pagos em antecipação de tutela (auxílio-acidente).

DOS CÁLCULOS.

Utilizando-se dos Sistemas de Cálculos Judiciais desta Corte, foi elaborado cálculo de atrasados no período de 11/4/2007 a 31/10/2012 , relativo aos atrasados do auxílio-doença restabelecido judicialmente, descontados os valores do auxílio-acidente, recebidos a título de antecipação de tutela ( setembro/2009 a agosto/2011), assim como os valores pagos administrativamente a título de auxílio-doença (novembro/2011 a outubro/2012), resultando em R$ 50.560,94 (cinquenta mil, quinhentos e sessenta reais e noventa e quatro centavos), atualizados até novembro de 2012, incluídos honorários advocatícios de R$ 2.941,09.

Junte-se aos autos a planilha de cálculos elaborada nesta Corte.

DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do INSS e, de ofício, fixo o valor da execução na forma explicitada.

É como voto.